最高法院刑事判決 九十九年度台非字第三０五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反商標法案件，對於智慧財產法院中華民國
九十九年三月十五日第二審確定判決 (九十八年度刑智上易字第
一二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字
第一三０六六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回智慧財產法院依判決前之程序更為審判。 理 由
非常上訴理由稱：「一、按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭陳述而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。復按刑事訴訟法第三百七十一條規定，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。揆其立法宗旨，係在保障被告有受公平審判之權利；因此，第二審法院為一造辯論判決，須被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，始得為之。又依刑事訴訟法第六十一條、第六十二條準用民事訴訟法第一百三十八條寄存送達之規定，須送達文書於應受送達人之住居所，不獲會晤應受送達人，亦無有辨別事理能力之同居人或受僱人領取時，始得寄存於送達地之自治或警察機關，並作送達通知書黏貼門首及放置信箱等位置，以為送達；且自寄存之日起，經十日發生效力。二、經查本件智慧財產法院於審判期日前傳喚被告應於九十九年三月一日下午三時十分到庭之審判程序傳票，分別郵寄至『台南市安平區○○○街四一八號』、『台南市○區○○路二段三四五巷二十號』，於九十九年一月二十七日以寄存送達方式，分別寄存在台南市育平派出所、金華派出所（參該院卷第六一、六二頁），惟該寄存送達於經十日發生效力前，被告戶籍地址已於九十九年二月四日由上述建平七街遷至台南市○區○○路一三六巷一二號，並已辦妥遷出及遷入登記完畢，有其戶籍查詢資料附於台灣高等法院檢察署智慧財產分署九十八年度上蒞字第二六六號卷第八六頁可稽。然該院並未再製作傳票向被告新遷之戶籍地址重行送達，足見該院於上述審判期日，並未合法傳喚被告，至為灼然。本件被告不克到庭參與調查證據及言詞辯論等程序，對其訴訟上之防禦權顯有重大影響，該院不待其到庭陳述而逕行為一造辯論判決，有違刑事訴訟法第三百七十一條之規定，該判決自有同法第三百七十九條第六款之當然違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
惟查：除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令，為刑事訴訟法第三百七十九條第六款所明定。同法第三百七十一條亦規定，第二審法院不待被告陳述而逕行判決者，以被告業經合法傳喚，無正當之理由不到庭者為限。又民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條、第一百三十七條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（本院六十四年度台抗字第四八一號民事判例參照），上開送達之規定於刑事送達文書所準用。本件原審之民國九十九年三月一日之審判期日傳票係向九十六年十一月二十一日變更後之台南市○區○○路二段三四五巷二十號新址，及台南市安平區○○○街四一八號舊址一併為送達，均因「未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，已將該送達文書寄存於台南市警察局第四分局育平派出所及台南市警察局第六分局金華派出所」，該寄存日期均為九十九年一月二十七日；而寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，被告於該寄存送達生效前之九十九年二月四日，另將戶籍遷至台南市○區○○路一三六巷一二號，有其戶籍查詢資料可按。是本件被告之前開審理期日傳票，顯未合法送達，則被告之未到庭陳述，顯難謂無正當理由，原審不待被告到庭陳述，逕為論處罪刑之判決，自有未合。又刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」，包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令，非常上訴審就個案之具體情形審查，如認其判決前之訴訟程序違背上開規定，致有依法不應為判決而為判決之違誤，顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，而本件原判決之上開違誤顯然於判決有影響，自屬判決違背法令，為維持國家刑罰權之正確行使及被告防禦權與審級利益，自應將原判決撤銷，由智慧財產法院依判決前之程序更為審判，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 林 瑞 斌
法官 王 聰 明
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二 日
Ｅ