最高法院刑事判決 九十九年度台非字第三０四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台
中地方法院中華民國九十九年四月三十日第一審確定判決（九十
九年度易字第八九○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九
十九年度偵字第一五六六號），認為部分違背法令，提起非常上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於諭知累犯暨量刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之毒品海洛因貳包（驗餘淨重分別係零點柒零伍捌公克、零點零壹肆捌公克）沒收銷燬之；扣案之注射針筒貳支、藥鏟壹支及紙盒、空白夾鏈袋各壹個均沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點玖柒捌公克）沒收銷燬之；扣案之塑膠鏟子壹支及紙盒、空白夾鏈袋各壹個均沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之毒品海洛因貳包（驗餘淨重分別係零點柒零伍捌公克、零點零壹肆捌公克）、甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點玖柒捌公克）均沒收銷燬之；扣案之注射針筒貳支、藥鏟、塑膠鏟子各壹支及紙盒、空白夾鏈袋各壹個均沒收。 理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條第一項論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條第一項之依據，該前提事實自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行，惟未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、本件被告甲○○前因施用第一、二級毒品、而違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院於民國九十五年一月三日以九十四年度訴字第四○三號判決分別判處有期徒刑十月、四月，嗣經減刑為五月、二月，並於九十五年一月二十三日確定。另因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院於九十五年六月二十三日以九十五年度易字第一四一號判決判處有期徒刑三年二月，並於
九十五年七月十七日確定。嗣上開案件，經臺灣苗栗地方法院於九十六年十一月二十六日以九十六年度聲減字第一五七八號裁定合併定應執行有期徒刑三年八月確定，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以九十六年度執減更字第一七八○號指揮執行，刑期自九十五年一月二十三日起算。指揮書執行期滿日期，雖載為九十八年四月二十一日（羈押折抵日數八十日），惟被告於九十八年二月二十日假釋出監後，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院於九十九年一月十九日，以九十八年度訴字第五一六號判決判處有期徒刑五月一次，七月二次，定應執行有期徒刑一年三月確定。法務部乃於九十九年四月七日以法矯決字第0999014178號函，撤銷被告前開假釋，應執行殘餘刑期二月一日。三、查被告係於九十八年八月十八日下午六時許，施用第一、二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院於九十九年四月三十日以九十九年度易字第八九○號判決分別判處有期徒刑七月、三月，定應執行有期徒刑八月，並於九十九年五月二十四日確定。惟本案於判決時，前案（即前揭假釋部分）業經撤銷，尚未執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、判決書及法務部函文影本等附卷可稽。揆諸前開說明，自無成立累犯之餘地。詎原判決竟以被告前案假釋期滿未經撤銷假釋而已執行完畢，誤論以累犯，並加重其刑，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院釋字第一八一號解釋在案。而累犯之成立，依刑法第四十七條第一項規定，須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期即殘刑期間，亦應合併計算。此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論，觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。本件被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣苗栗地方法院以九十四年度訴字第四○三號刑事判
決分別判處有期徒刑十月、四月確定。又於九十四年間因竊盜案件，經台灣苗栗地方法院以九十五年度易字第一四一號刑事判決判處有期徒刑三年二月確定。嗣因上開違反毒品危害防制條例案件二罪符合減刑規定並與前揭竊盜罪符合定應執行刑情形，經台灣苗栗地方法院以九十六年度聲減字第一五七八號裁定各減為有期徒刑五月、二月並與竊盜罪合併定應執行有期徒刑三年八月確定，刑期自九十五年一月二十三日起算，屆滿日期為九十八年七月四日，縮短刑期後刑期終結日為九十八年四月二十一日（羈押折抵日數八十日），被告於九十八年二月二十日假釋出監，殘餘刑期為二月一日。嗣其於假釋期間之九十八年三月九日及同年月十六日再因違反毒品危害防制條例案件，經台灣苗栗地方法院以九十八年度訴字第五一六號刑事判決分別判處有期徒刑五月（一罪），七月（二罪），定應執行有期徒刑一年三月確定。復經法務部於九十九年四月七日核准撤銷被告前開假釋，應執行殘餘刑期二月一日，此有台灣苗栗地方法院九十六年度聲減字第一五七八號刑事裁定、台灣嘉義監獄報請撤銷假釋報告表、法務部九十九年四月七日法矯決字第0999014178號函、台灣台中地方法院檢察署九十九年執助壬字第910號檢察官執行指揮書（甲）影本各一件可稽，足見被告所犯上開前案尚未執行完畢，則其於九十八年八月十八日下午六時許，再犯本件施用第一、二級毒品罪，揆之上開說明，自與累犯之成立要件不符，不能論以累犯。乃原判決不察，依刑法第四十七條第一項規定，就被告本件所犯施用第一、二級毒品罪均論以累犯，並加重其刑，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，該判決當然違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於上述二罪諭知累犯暨其相關之量刑部分均撤銷，另行判決及定其應執行之刑如主文第二項所示，並均諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段、第八項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 一 日
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