最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六七六一號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十八年四月九日第二審判決（九十七年度
上訴字第一九八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
六年度偵字第三六０七０，九十七年度偵字第二六九三、三三０
七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知甲基安非他命除係經政府公告，列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，未經許可不得持有、轉讓外，亦係中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品，不得轉讓、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓甲基安非他命之犯意，分別於：㈠民國九十六年十一月十七日下午四時二十六分二十七秒接獲溫發貴之電話，得悉溫某要向其調取甲基安非他命半錢，遂與其相約在高雄縣美濃鎮內之「勇棋車坊」附近見面，見面之後，上訴人即將重約半錢之甲基安非他命，未收取價金無償轉讓予溫發貴。㈡九十六年十二月十五日上午十時十三分五十七秒上訴人接獲溫發貴友人黃國川之電話，得悉黃某欲購買價值新台幣（下同）一千元之甲基安非他命，遂與其相約至高雄縣旗山鎮之「水之都室內游泳池」見面，嗣上訴人即將一千元之甲基安非他命一包利用其不知情之女友黃麗儀騎乘機車前往該「水之都室內游泳池」附近，並於同日上午十時三十六分許將該包甲基安非他命交予黃國川，黃國川並將一千元經由黃麗儀轉交予上訴人。㈢九十六年十二月十七日下午八時二十四分許，上訴人接獲溫發貴電話，欲購買一千元之甲基安非他命後，予以應允，並約定交貨地點在某7-11超商。但因雙方未至約定地點而未完成買賣。嗣經警於九十七年一月十四日下午二時三十分，在高雄縣旗山鎮○○○路一二四巷三號四樓查獲上訴人，乃循線查悉上情。因而撤銷第一審關於轉讓第二級毒品部分科刑之判決，另將上訴人被訴販賣第二級毒品未遂部分（指販賣予溫發貴），第一審所為上訴人無罪之判決撤銷，就轉讓甲基安非他命部分變更檢察官起訴法條後，改判分別論處上訴人轉讓禁藥及販賣第二級毒品未遂二罪刑。並以第一審判決論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（指販賣予黃國川），為無不合，予以維持，駁回上訴人該部分之第二審上訴，再與上開撤銷改判部分，依數罪併罰之例，定其應執行之刑。固非無見。
惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據，否則即有判決不載理由之違法。毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人於行為時，其主觀上有無此項營利之意圖，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之依據，始為合法。原判決事實認定上訴人於上開時、地販賣一千元之甲基安非他命予黃國川。另又於電話中與溫發貴約定販賣甲基安非他命之價格及交易時、地，然雙方均未依約前往，而未完成交易等情，因而論以上訴人販賣第二級毒品既遂及販賣第二級毒品未遂二罪刑，但其事實欄並未認定上訴人主觀上有何營利之意圖，於理由欄就上訴人是否有營利之意圖，亦未為任何說明，自有違誤。㈡刑法第三十八條第一項第二款所定供犯罪所用得沒收之物，以屬於犯人者為限，同法條第三項前段，著有明文，故沒收供犯罪所用，且屬於犯人所有之物，不但應於判決事實欄記載明白，於理由內亦應說明其所憑之證據，否則即難謂適法。又毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，犯該法第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，則「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第三十八條第三項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。且此項屬犯人所有，供犯罪所用之沒收物，依上開說明，必須在事實欄內予以認定、記載，否則其沒收難認有事實依據，自非適法。原判決於事實欄內認定上訴人於九十六年十一月十七日下午四時二十六分二十七秒接獲溫發貴之電話，得悉溫某要向其調取甲基安非他命半錢，遂與之相約在高雄縣美濃鎮內之「勇棋車坊」附近見面，而無償轉讓甲基安非他命予溫發貴。另於同年十二月十七日下午八時二十四分許，接獲溫發貴電話，欲購買一千元之甲基安非他命，上訴人應允之，並約定交貨地點在某7-11超商。屆時雙方並未至約定地點而未完成買賣等情。並未認定上訴人就上開轉讓及販賣甲基安非他命予溫發貴之犯行，有使用0000000000號行動電話，供為各該犯罪之通聯工具，更未認該行動電話是否為上訴人所有，則原判決於理由內以該行動電話係上訴人所有，供該二犯罪所用之物，而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，已失其事實依據，自屬判決違背法令。㈢原判決於理由內係依憑溫發貴以0000000000號行動電話與上訴人所有0000000000號行動電話於九十六年十一月十七日下午四時二十六分二十七秒之通聯對話內容及溫發貴於偵查中就
該電話監聽譯文內容，證稱該電話通聯中所稱頭家係指邱秀宏。半錢硬的就是安非他命。係伊打電話向邱秀宏要半錢安非他命，邱某叫伊向上訴人拿半錢安非他命，伊等通完電話過了三十分鐘，上訴人就拿安非他命至美濃鎮福安里「勇棋汽車保養場」前交給伊等語，乃認上訴人此部分「轉讓」甲基安非他命犯行，應堪認定，並以檢察官認上訴人此部分所為係犯「販賣」第二級毒品罪之起訴法條為有未洽，而予變更。然溫發貴於偵查中檢察官詢以「你為何說頭家叫我先跟你拿？」時，證稱伊係要買半錢安非他命，伊打電話給邱秀宏，邱某叫伊向上訴人拿，伊才打電話給上訴人。並於檢察官詢以「你向上訴人買過幾次安非他命？」時，供稱除半錢的外，伊之後還向上訴人買一次一千元的安非他命，伊向上訴人買半錢安非他命係三千元等語（見三六０七０號影印卷第九十七、九十八頁）。依此，似徵溫發貴就該半錢甲基安非他命係以三千元價格向上訴人所購買，而非由上訴人無償轉讓所得。原判決未就溫發貴上開偵查中前後供詞之全部語意而為解讀，致該部分事實認定與所引卷證並不相符，而有證據上理由矛盾之違法。㈣原判決理由先係說明安非他命為第二級毒品，並經行政院衛生署於七十五年七月十一日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第二十二條第一項第一款所列之禁藥。藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第一條、第四條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是轉讓安非他命，除其數量達行政院依毒品危害防制條例第八條第六項規定所訂定之標準，經依法加重該條第二項之法定刑後，較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，為毒品危害防制條例第八條第二項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷，因認上訴人本件轉讓予溫發貴之甲基安非他命數量未逾行政院依毒品危害防制條例第八條第六項規定所訂定之標準（淨重十公克以上），所為係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪（見原判決第七、八頁）。然嗣又以該0000000000號行動電話為上訴人所有，供本件轉讓禁藥甲基安非他命予溫發貴所用之聯絡工具，乃認其應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定將之宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（見原判決第十頁）。然依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，該條項之適用係以犯同法第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，為其前提要件。則原判決既認上訴人該部分轉讓甲基安非他命所為，係犯藥事法第八十三條
第一項之轉讓禁藥罪，並不成立毒品危害防制條例之罪，乃又依該條例上開規定，將所使用上開行動電話宣告沒收，即將該部分轉讓禁藥罪之主刑、從刑所依憑之法律予以割裂適用，自有判決適用法則不當之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 八 日
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