最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六七四一號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十八年三月九日第二審判決（九十七年度上訴字第一七
八○、一八二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七
年度偵字第一○八五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審所為無罪之諭知，改判論上訴人以共同殺人未遂罪（累犯），處有期徒刑六年；及依想像競合犯規定，從一重論以共同非法持有手槍罪（累犯），處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十五萬元，並為易服勞役折算標準及相關從刑之諭知；並就主刑部分定應執行之刑有期徒刑十年六月，併科罰金新台幣十五萬元，及為易服勞役折算標準之諭知；固非無見。
惟查：（一）、我國刑事訴訟法，為強制證人（含鑑定人、通譯）據實陳述，以發現真實，乃採書面具結，有別於歐美法制源自宗教、神明、人神共鑑思想之言詞宣誓制度。所謂具結，係指檢察官或法院（法官）對依法有具結能力之證人，於訊問前或訊問後，先告以具結之義務及偽證之處罰，再命其朗讀內載「當（係）據實陳述」、「決（並）無匿、飾、增、減」等語之書面結文，並簽名、蓋章或按指印而出具之，以擔保其所陳述之證言為真實，否則願受刑法偽證罪處罰之程序者而言，此觀同法第一百八十六條至第一百八十九條之規定自明。其中第一百八十九條第二項「結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義。」之規定，主要在於使證人瞭解結文之涵義，以提高證人之警覺，俾求證言之真確。證人能識文字者，原則上使其自行朗讀；其不能自行朗讀者，始命書記官朗讀，經朗讀後認為證人尚有不能明瞭者，應加以說明結文之意義並記明筆錄，然後再依同條第三項之規定，命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，以明責任。倘法院或檢察官於命證人具結時，未依上開規定命證人或書記官朗讀結文，即命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，此朗讀結文程序之欠缺，是否導致不生具結之效力，因而影響於證人供述證據之證據能力，於我國係採具結文書認定證人是否具結而應負偽證罪之責，自應以證人是否確已明白、認知結文之意義而簽名、蓋章或按指印為判斷基準。如證人已明白結文之真實意思，應認證人已具結；反之，則不生具結之效力。未經合法具結所為之證言，既不得作為證據，自不因嗣於審判中對證人踐行詰問程序，使原不得作為證據之未經合法具結所為證言
，因而取得證據能力。原審於民國九十八年一月五日命上訴人及共同被告方俊忠以證人身分作證，及訊問證人楊宗霖、邱弘嘉、林裕詮時，固有結文附卷，然筆錄均未載明上開告知證人具結之義務及偽證之處罰，原判決採用上揭證人在原審所為之證言（見原判決第六頁第八行以下），資為認定上訴人犯罪證據之一。則上開證人是否已明白結文之真實意思，即有不明，自有判決理由欠備之違法。（二）、刑事被告得於訊問證人時在場，為其得否完足行使與證人對質或詰問、詢問證人等程序之充分要件。故審判長於審判期日訊問證人，除被告事先陳明不願到場者，應預行通知使其得以在場，此觀刑事訴訟法第一百六十八條之一之規定甚明。惟證人因被告在場，或因與被告有親誼或身分關係，致陳述有所顧慮；或經證人表示被告在庭不敢陳述，以及其他依卷存資料得以認為有此合理懷疑之情形，審判長預料證人於被告前不能自由陳述者，對於證人是否與被告進行隔別訊問，於九十二年二月六日刑事訴訟法第一百六十九條修正之前，完全賦予審判長之職權判斷；在刑事訴訟法朝加強當事人進行主義色彩之方向修正後，該條則併修正為應先「經聽取檢察官及辯護人之意見」，不得任由審判長逕行決定，致剝奪被告之在場權。且為保障被告之反對詰問權，於行隔別訊問後，再命被告入庭，除告以陳述之要旨外，並增訂仍應賦予被告詰問或對質之機會，使訴訟程序之設計前後呼應，更臻周延。本件原審審判長於九十七年十二月二十二日審判期日調查證人陳燈柱、方俊忠；九十八年一月五日審判期日調查證人楊宗霖、邱弘嘉、方俊忠；九十八年一月十九日審判期日調查證人侯奇利、詹益榮、陳燈柱；九十八年二月九日審判期日調查證人李淑青、方俊忠、李登明，案內並不見有何得以預料上開證人在上訴人前不能自由陳述之情形，復未踐行「經聽取檢察官及辯護人之意見」之前置程序，即逕命上訴人暫退庭，行隔別訊問，而上訴人入庭後，亦未朗讀相關證人陳述之筆錄或告知上訴人關於證人陳述之要旨，並予上訴人詰問或對質之機會，有各該審判筆錄可稽，不當剝奪上訴人之在場權、對質詰問權，所踐行之訴訟程序難謂適法。（三）、科刑判決所記載之事實及其理由之說明必須彼此互相適合，若所載事實與理由說明前後不相一致，或理由之說明彼此間互有齟齬，即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決於事實欄記載：綽號「哲偉」不詳姓名之成年男子，於九十二年二月間某日，交付具殺傷力口徑9mm半自動制式手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）、口徑0.40 吋半自動制式手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）、土造手槍一支、口徑9mm 制式子彈十一顆、口徑0.40吋制式子彈二顆及另子彈二十二顆、土造手槍一支予方俊忠，李登明並自方俊忠取得前述槍彈等情（見原判決第二頁第十五至二一行）；倘若無
訛，依此記載，就手槍部分係認定「哲偉」之男子交予方俊忠計有制式手槍二支、土造（或改造）手槍二支。與起訴事實所載「哲偉」之男子交予方俊忠制式手槍二支、改造手槍一支，似有不符，原判決未予敘明，已有欠妥。又原判決理由欄記載：扣案制式手槍二支，經送鑑定結果，均具殺傷力；未扣案土造手槍一支，無證據證明已滅失，因均屬違禁物，均應依法宣告沒收；並敘明方俊忠向警另提出之仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000），與槍擊案無涉，此部分不予宣告沒收云云，則此仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000），是否即為事實欄所載之改造手槍其中一支，亦有不明。且未扣案之土造手槍一支有否殺傷力，原判決亦未予判定，何以即認屬違禁物應予沒收；而上開仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000），經送鑑定結果，具殺傷力，屬違禁物，卻又不予沒收，其理由之說明彼此間互有齟齬；另原判決理由欄說明上訴人與李登明間，有犯意聯絡及行為分擔，似包括上開違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂二罪。倘若不虛，則就違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分，既係「哲偉」者交付予方俊忠，方俊忠再交予李登明，李登明與上訴人共同持有，何以上開仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍一支未併予宣告沒收？亦有理由矛盾之違法。（四）、事實審法院對於證據之判斷與事實之認定，除刑事訴訟法已有明定之證據法則應遵守外，通常皆以本於生活經驗上認為確實之經驗法則、或理則上當然之論理法則為其準據，倘事實審法院對於證據之判斷，欠缺其合理性或適合性而與事理顯有矛盾，即與經驗法則或論理法則有所違背，所為判決當然違法。原判決事實認定：上訴人明知「綽號『哲偉』之男子曾交付具殺傷力之口徑9mm 半自動手槍、口徑0.40吋半自動制式手槍，土造手槍各一支、口徑9 mm制式子彈十一顆、0.40吋制式子彈二顆及另子彈二十二顆、土造手槍一支交予方俊忠」及「李登明向方俊忠取得前述槍、彈後，李登明為催討賭債竟與上訴人共同基於殺人及持有具有殺傷力之槍、彈之犯意聯絡，約定於九十七年四月十日凌晨，若接聽到綽號『阿利』男子之行動電話後，共同前往處理李登明與楊宗霖間之債務，並經被告之應允」等情（見原判決第二頁第十四至二十一行）；上訴人否認上情，理由欄亦未就此部分事實說明認定之憑據，及綽號「阿利」之男子既係聯絡者，於事後又指示上訴人前往派出所查看案發後狀況（見原判決第二頁倒數第四行、第三頁第二三行），則於本件究係居何地位（參與犯罪之主謀者、教唆犯或居間聯繫之幫助犯），亦未見敘明，均同有理由未備之違失。（五）、行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，
在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。本件原判決認定，上訴人與李登明於九十七年四月十日共同基於殺人及非法持有槍、彈犯意聯絡，商議共同前往處理李登明與楊宗霖之賭債，上訴人應允後，於同日凌晨五時許，接獲電話後，立即搭乘計程車，前往會合，與另駕駛黑色賓士自小客車攜帶上揭槍、彈之李登明沿途前後攔截邱弘嘉與楊宗霖所駕駛自小客車，李登明並取出手槍持續向邱弘嘉與楊宗霖射擊二十二次，因邱弘嘉與楊宗霖向派出所報案，上訴人與李登明始未繼續跟隨與開槍射擊等情。如果無訛，揆諸上開說明，上訴人此部分所為，係以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有制式手槍、第十二條第四項未經許可持有子彈及刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪，應依刑法第五十五條前段從一重之殺人未遂罪處斷。原判決未予釐清究明，逕予分論併罰，因其認定之事實不明，本院無從資為判斷其適用法律當否之依據。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 一 日
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