最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六六七四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十九年八月四日第二審判決（九十九年度上訴
字第八八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度
偵字第二四七六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決雖以上訴人所購買之第一級毒品海洛因，若僅供施用，則購買一次半錢後，除交予洪如玉四分之一錢，尚有四分之一錢之毒品可供施用數日之久，豈有分別於民國九十八年七月二十三日十九時四分二十八秒及六分二秒、同月二十六日十二時三十分五十六秒及五十四分十八秒、同月二十七日二十時二十二分四十八秒等三次，緊接每次均購買第一級毒品海洛因半錢之理？況依常情，上訴人倘每日施用之量、次較多，亦會一次購買多量之毒品以供施用，焉有密集購買之理為由，而認定上訴人辯稱係與洪如玉「合資」購買云云，自非可取。惟上訴人購得毒品後尚與女友一起施用，原判決既認定洪如玉密集向上訴人購買三次海洛因合乎常理，卻認定上訴人緊接購買三次不合常情，前後論述顯有矛盾。又洪如玉業於第一審時到庭接受交互詰問，其於第一審所為之證詞，相較於程序不公開之警詢及偵查中所為之陳述應更具有可信性，且其於第一審陳述與上訴人合資購買之經過，核與上訴人所辯及通訊監察譯文之內容均相符合；況通訊監察譯文之內容，亦無法認定上訴人與洪如玉已達成買賣毒品之合意，依罪疑有利於上訴人之原則，自應為有利於上訴人之認定。再者，上訴人與洪如玉既均否認有買賣毒品之情事，本案又無相關卷證資料足以證明上訴人確有販賣第一級、第二級毒品牟利之事實。乃原判決竟以擬制推測之方式認定上訴人有營利之意圖，逕認定上訴人犯販賣第一級、第二級毒品罪，亦有違背證據法則等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由
。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人坦承確有於原判決事實欄所載時、地分別交付第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予洪如玉，並向洪如玉收取金錢之自白，與洪如玉於警詢、偵查中之證詞及第一審之部分證詞，以及卷附上訴人所有0000000000號行動電話與洪如玉持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，暨有上訴人及洪如玉之行動電話機具（含上開門號之ＳＩＭ卡一枚）、上訴人所有之電子磅秤一台扣案等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認有販賣毒品之犯行，辯稱：海洛因及甲基安非他命均係伊與洪如玉共同出資，而由伊前往小港地區向綽號「明仔」之男子購買後，再分交予洪如玉，伊沒有獲利云云，為卸責飾詞，並無足取；洪如玉於第一審時改稱：伊均係與上訴人合資購買海洛因及甲基安非他命，而非向上訴人購買云云，為迴護之詞，亦不足憑採；上訴人販賣第一級、第二級毒品何以有營利之意圖等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪（共三罪）、第四條第二項之販賣第二級毒品罪，先依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重），就販賣第一級毒品部分，復依刑法第五十九條規定減輕其刑後，酌情各量處其刑，並定其應執行刑為有期徒刑十七年，及為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決綜合上開卷證資料，採納洪如玉於警詢、偵查中證稱：伊係向上訴人購買海洛因、甲基安非他命，而非與上訴人合資購買等語，而捨棄其於第一審所為係與上訴人合資購買上開毒品之證詞，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。核無違背經驗法則、論理法則，自屬原審證據取捨與事實判斷之適法權職行使，不容任意指為違法。又洪如玉向上訴人購得海洛因、甲基安非他命後，除供自己施用外，尚轉撥販賣予他人等情，亦據洪如玉於警詢、偵查中坦承在卷，是洪如玉於短暫時間內密集向上訴人購買毒品之舉，自合乎常情。原判決因而認定上訴人若係單純與洪如玉合資購買海洛因供己施用，應無密集購買之理，所辯並無販賣毒品云云，自不足採信，核無違誤；況原判決亦非單憑上訴人密集購買海洛因乙情，即逕認上訴人有販賣海洛因之犯行。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞漫指原判決違背證據法則或理由矛盾云云，自非適法之上訴理由。至於其他上訴意旨，則係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法
行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 三 日
K