最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六六０五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 謝協昌律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民
國九十九年八月十二日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第
三０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第
一六二四０號，九十五年度偵字第二二三一至二二三三、二三九
四、二三九六至二三九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論處其對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑及予以減刑，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受不正利益罪，以他人有行賄之事實為前提。若他人所交付之不正利益，並非基於行賄之意思，即非賄賂，自無收受不正利益之可言。故賄賂之不法報酬，必須與公務員之違背職務行為，具有一定之對價關係，苟非關於違背職務行為之報酬，即不得謂為不正利益。原判決事實認定上訴人於擔任桃園縣政府警察局桃園分局埔子派出所所長期間，負有主管轄區內查緝取締猥褻、姦淫等不法行為之職責，明知許義明自民國九十二年七月至九十四年四月間止，在桃園分局埔子派出所轄區內之桃園市○○路八十二號二樓經營應召站，並由徐彩珠在該處接洽、聯絡性交易事宜，容留、媒介以探親為由來台之大陸籍女子，在上開處所，與不特定男客從事性交易，性交易費用原為每人一次新台幣（下同）三千元，若係警察、許義明之熟友，可獲得二千二百元或二千五百元之「公關價」優待等情，竟未取締許義明上開涉嫌妨害風化行為，而利用警察身分可獲得以「公關價」二千二百元或二千五百元至許義明應召站嫖妓之優惠，於九十三年一月四日夜間，與吳國賓一同至桃園縣觀音鄉某餐廳與友人聚餐後，於翌日（九十三年一月五日）凌晨二時三十二分，與吳國賓及另一姓名年籍不詳之成年友人欲嫖妓，吳國賓即撥打電話予許義明，請其安排三名應召女子至汽車賓館，但因尋不著旅館，故上訴人與吳國賓及該姓名年籍不詳之男子三人，乃一同至上開許義明經營之應召站內，以每人二千二百元之代價嫖妓，而各獲得免於支出之差額八百元利益等情（見原判決第二頁），如果無訛。許義明既係對警察及熟友，均給予公關價之優待，並非以上訴人不取締其妨害風化行為，始給予該公關價優待之對價，則能否論上訴人以違背職務收受不正利益罪，饒有研求餘地。究竟許義明給予上訴人公關價優待，
是否基於行賄意思，與上訴人違背職務行為，有無對價關係，原審仍有調查釐清之必要。㈡、證人即案發當時擔任桃園縣政府警察局楊梅分局上湖派出所副所長之廖友興，於原審上訴審證稱：上訴人於餐廳與友人聚餐後很醉，由王巡佐（即王中興）帶其離開等語（見原審上訴卷第二０三、二０四頁）。該項證述，倘若非虛，足以佐證證人王中興於第一審證稱聚餐後，開車直接載上訴人回上訴人蘆竹家之語非假。此項有利上訴人之證據，是否足採，原判決未見說明，尚屬理由不備。上訴人上訴指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於其部分仍有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二 日
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