最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六五九０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十九年八月十七日第二審更審判決（九十九年
度上更㈠字第一四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九
十七年度偵字第二八二０四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○無罪部分之判決，改判論上訴人以共同販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾伍年貳月，及為相關從刑之諭知。係依憑上訴人於警詢、檢察官偵查時供認：伊於民國九十七年五月至八月間，有為綽號「豬哥」之朱偉誌將販賣之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）送至交易地點，交予購毒者，並向購毒者收取交易之對價；嗣於原審審理時坦承：伊於九十七年七月二十四日，載朱偉誌前往台中縣豐原國中附近，並有看到證人王永賢、王明聖、鄧琨達（下稱王永賢等三人）等情不諱，參酌證人王永賢於檢察官偵查時供稱：伊於同年七月二十四日，確曾撥打電話告知要購買毒品，嗣與王明聖、鄧琨達至上開國中附近，由原本即有認識之上訴人交付海洛因，伊則支付新台幣（下同）七千元，另償還舊債一千元，共付八千元；證人王明聖、鄧琨達證以：伊等與王永賢共同購買海洛因，上訴人當日有與綽號「豬哥」之朱偉誌同來交易地點各等語等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣海洛因之犯行，並辯稱：伊當天載「豬哥」到場後，就下車，未看到「豬哥」為何事，亦不悉「豬哥」賣海洛因云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）王永賢於第一審審審理時雖改稱：伊係向「豬哥」購買海洛因云云；然其對當日係先撥打電話予上訴人，嗣上訴人在交易地點交付海洛因，伊則交付價款等情，仍堅指不移，況如王永賢係向綽號「豬哥」之人購買海洛因，且係綽號「豬哥」之人前來收取款項並交付海洛因，王永賢實無誣指係上訴人交付海洛因，並收取對價之必要，足證當日前來進行販賣海洛因交易之人確係上訴人無訛。（二）王明聖於第一審
及原審前審雖證稱：與王永賢進行海洛因交易之人係綽號「豬哥」之人云云。惟王明聖此部分所述，與其於警詢時所稱：販賣伊毒品是上訴人，上訴人與伊沒有仇恨等語不符，參酌該證人與上訴人並無怨隙，衡情其自無於警詢時設詞誣陷上訴人之必要，王明聖於第一審及原審前審所為翻異之詞，並非可採。（三）鄧琨達於九十八年三月十九日檢察官偵查時雖供稱：上訴人未賣毒品，買毒品的電話是「豬哥」接的；並於第一審審理時證稱：上訴人雖有同來，但是「豬哥」之人拿下毒品云云。惟當日係王永賢撥打電話與上訴人聯絡購買海洛因等情，已據王永賢於偵查及第一審多次陳明在卷，核與王明聖於第一審之證述相符，並為鄧琨達於偵查時所不否認。則當日既是王永賢撥打聯絡購買海洛因之電話，鄧琨達並未親自撥打電話，其竟證稱：係綽號「豬哥」之人接聽電話，已有疑義，倘當日係綽號「豬哥」之人下車將海洛因交付予王永賢，何以鄧琨達於距事發約僅二月餘之九十七年十月七日警詢時一再證稱：「當天是王永賢打電話給一個叫甲○○的男子購買四分之一錢的海洛因」、「七月二十四日當天‥‥，但是是由甲○○送毒品過來」等語不移，足見其上開有利上訴人之陳述，實難採信。（四）王永賢等三人、吳金水、黃嘉琳、廖偉勝、張仕錦、許勝雄之警詢供述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，對上訴人不得作為認定事實之證據，惟上開證人之警詢證述，非不得以之為彈劾證據。（五）上訴人之辯護人雖辯以：上訴人當日並未使用0000000000號行動電話，亦無與公共電話或其他電話之通聯紀錄云云。然王永賢自偵查時起，對當日撥打何一電話與上訴人聯絡購買海洛因之情事，未能確認，自不能因其於偵訊時未能記憶自己撥打之電話號碼，遽認其所陳述之上訴人有至交易地點販賣海洛因乙節，均非可取。顯見王永賢當日向上訴人及「豬哥」購買海洛因時，所撥打之電話並非上開電話，應可認定。（六）上訴人於警詢時自承：伊幫助「豬哥」運送海洛因後，「豬哥」會免費提供海洛因給伊吸食；又於偵查時證稱：伊替「豬哥」送海洛因給買家的報酬，是可以向「豬哥」買較便宜之海洛因各等語。顯見上訴人前往交易海洛因，有獲得不法利益，自有營利意圖及販賣海洛因犯意無疑之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）王永賢於偵查中雖供稱：伊係打0000000000號行動電話向上訴人買毒品；然又供以：不悉電話是何人接聽各等語。且檢察官查無上開電話之通聯紀錄，而鄧琨達於偵查中亦稱：該手機門號為「豬哥」所使用云云，又台灣台中地方法院九十八年度訴字第二五六０號判決亦認定另案證人曹嘉隆均是撥打前揭電話向朱偉誌購買毒品，足見該門號行動電話與上訴人無關，原判決就上開有利於上訴人之證據不予採納，未加說明
，自有判決理由不備之違誤。（二）王永賢及王明聖固供稱：共同向販毒者購買毒品云云；然彼等對於何人與販毒者通話、何人交易及付款、購買金額若干、每人出資之金額及共同購買之人數等情，所供俱不相同。且彼等亦否認有向上訴人購買毒品，原審之採證有違證據法則。再上訴人和朱偉誌雖同往交易地點，但並未能證明有販賣或意圖營利之行為，且上訴人既未參與交易，自非共犯，原判決有不適用法則之違法。（三）原判決援引許勝雄、吳金水、黃嘉琳等人於他案檢察官偵查中之證述，資為上訴人犯罪事實之論據，竟未傳喚上開證人，以踐行詰問程序，而僅提示其於警詢及偵查中之筆錄告以要旨，也漏未查明其於檢察官偵查中之證述是否顯有不可信之情形，即逕認上開證人於審判外之陳述符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自有判決理由不備之違法，況該三名證人之證述，與本件事實無關，原判決採為論罪之依據，有證據上理由矛盾之違誤。（四）王明聖於第一審審理時及鄧琨達於偵查暨第一審審理時均證述：上訴人未下車交付毒品，因認識上訴人，才講是上訴人交付的，各等語，均對上訴人有利，原審未遑詳察，亦未說明不予採納此部分證言之理由，有判決理由不備之違法。（五）原判決事實並未認定上訴人與朱偉誌有共同販賣海洛因之犯意聯絡等情，其主文卻遽論上訴人共同販賣第一級毒品罪刑，其事實之認定與主文顯相矛盾，亦有違誤。（六）依原判決理由之說明，似認定上訴人係幫助朱偉誌交付毒品給買家，然結論又認上訴人係販賣毒品。則如為前者，上訴人僅為幫助犯；如為後者，上訴人獲得之利益為何，攸關其應否負販賣毒品之罪責，原判決本於理由中詳加說明，亦嫌理由不備。（七）原審根據無證據能力之王永賢等三人於警詢之陳述，資以補強認定上訴人有原判決所載之犯罪事實，有判決理由矛盾及適用證據法則不當之違法等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件王永賢等三人所為先後證述之細節部分，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述，參互斟酌判斷，資為上訴人有罪之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及王永賢等三人有利上訴人之證述部分，與事實不符，未能資為有利上訴人之認定，暨上訴人所為：伊當天僅載「豬哥」到場，不悉「豬哥」要賣海洛因之辯解，洵不足採之理由，難謂於法有違。再原判決既未認定王永賢有撥打0000000000號行動電話向上訴人購買毒品之情事，自係認上開電話之通聯紀錄、鄧琨達於偵查中所稱：該手機門號
為「豬哥」所使用云云，及台灣台中地方法院九十八年度訴字第二五六０號判決，均不足為有利上訴人之認定，其未予全部列出並逐一說明不採之理由，僅屬行文簡略而已，與判決理由不備之違法情形並不相當。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）不符合傳聞例外規定之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌同法第一百六十六條之一第二項、第三項第六款，第一百六十六條之二等規定於行詰問時容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾之法理，即非不得以之作為彈劾證據，用來爭執該被告以外之人於審判中陳述之證明力。從而當事人等為辯論證據之證明力，自得使用彈劾證據，提出該被告以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾其在審判中所為陳述之證明力，使法院為正確之取捨，形成與事實相符之心證之參考。原判決理由壹之一及貳之三之㈠、㈡已說明：王永賢等三人於警詢之證述，雖無證據能力，惟仍得以之彈劾其於審判中證述證明力之理由（見原判決第二頁、第十六至十七頁），並未逕以王永賢等三人於警詢之陳述，資為上訴人有罪之論據，並無判決理由矛盾及適用證據法則不當之違法情形。上訴意旨執此指摘，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（三）原判決事實已認定王永賢撥打之上訴人電話乃上訴人與「豬哥」所共同持用，且嗣上訴人與「豬哥」亦同往交易，並於判決理由參之二說明上訴人與「豬哥」間有犯意聯絡及行為分擔（原判決第二十六頁），其主文因而論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑，並無事實認定與主文矛盾之違誤情形。再依原判決理由之說明，係引用上訴人供述：伊幫助「豬哥」交付毒品給買家可獲得不法利益云云，論述上訴人有營利之意圖，並未認定上訴人係幫助犯，則其論上訴人有販賣毒品之犯行，仍無違誤。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十八 日
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