最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六五二七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高
等法院中華民國九十九年七月二十八日第二審更審判決（九十九
年度重上更㈠字第七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九
十四年偵字第八八八四、八八八六號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品無罪部分撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分：
原判決撤銷第一審關於諭知被告甲○○被訴販賣第一級毒品無罪部分之判決，改判仍諭知被告此部分無罪；固非無見。惟查：除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。倘檢察官依數罪併罰起訴之案件，經判決後，如當事人僅就其中一罪聲明上訴，其與未經上訴部分，因不生無從分割之問題，未經上訴部分即非此所謂有關係之部分，而不得逕予審判。本件檢察官就被告涉犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命），係依數罪併罰之關係起訴。第一審對於其中販賣第二級毒品部分為有罪之判決；販賣第一級毒品部分則為無罪之諭知（持有第一級毒品部分則未判決）。嗣經檢察官及被告分別提起第二審上訴，原法院上訴審就被告販賣第二級毒品部分撤銷，仍為有罪之判決，惟仍維持販賣第一級毒品部分無罪之諭知而駁回上訴，就販賣第一級毒品維持第一審判決無罪部分，檢察官並未向本院提起第三審上訴，此部分已確定，不生一部上訴，其有關係部分，視為亦已上訴之問題。乃原判決對於未據檢察官上訴而已確定之販賣第一級毒品部分，併予撤銷，仍為無罪之諭知，其就未受請求之事項予以判決，難認為適法。此部分，因屬訴外裁判，但既具判決之形式，本院仍應將之撤銷，然毋庸發回或自行改判。
二、駁回部分：
（一）販賣第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決以不能證明被告有如公訴意旨所指連續販賣第二級毒品犯行，因而撤銷第一審就此部分對被告有罪之判決，改判諭知被告無罪（另被訴持有第二級毒品部分諭知免訴，此部分不得上訴第三審）。已詳敘其認定之理由；對於檢察官所舉證據何以均不足以採為被告此部分犯罪之認定，亦在理由內逐一加以指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略以：㈠、證人倪智勇、彭明川均證稱，有於起訴書所載時間，向被告購買第二級毒品，起訴事實亦認被告意圖牟利而販賣第二級毒品，警方復於被告住處查獲第二級毒品六小包，足見前開被查獲之毒品，係被告販入欲出售之毒品，原判決未說明何以前開查獲之第二級毒品，如何不成立販賣罪責，理由嫌有不備。㈡、被告於警詢坦承0000000000號行動電話為其使用，偵查中供認幫綽號「口木哥」、「興哥」之人賣安非他命，並於上開0000000000門號聯絡名冊上勾選綽號「埔心阿文」、「家慶」、「小玲」、「小凱」、「小虎」、「阿酷」、「阿禎」、「阿文」、「鹽巴」、「林永裕」、「黃德萬」、「小潔」、「雪兒」、「豬肝」、「蘇紫屏」、「阿泰」、「阿新」、「阿超」、「佟哥」、「冰冰」、「峰哥」、「兔子」、「小馬」、「阿興」、「阿珠」等人…，且有通訊監察譯文在卷可證，而觀該譯文內容，如綽號「阿禎」以其電話0000000000與被告聯絡，其內容為「Ａ梅姐，你那邊有嗎，在那。Ｂ有，在華勛，你要那一種，硬的。Ａ對，一啦，你們的一是多重。Ｂ０．五Ａ那拿二啦。Ａ你打0000000000」「你過來好了，他沒有來載我，環中東路一六七號，你現在過來包好的一．五的給你」等情，足證被告有以上開行動電話為聯絡工具，販賣毒品予「阿禎」之人。而倪智勇（綽號阿勇，上訴書誤載為阿文）、彭明川（綽號阿川）亦均證述明確，「阿勇」、「阿川」亦出現於被告之連絡簿名冊及前開譯文，該譯文足為被告自白販賣第二級毒品之補強證據。另查獲第二級毒品經扣案，可證被告有販賣第二級毒品犯行。又起訴事實既載明被告於前開時間販賣第二級毒品予上開「埔心阿文」等人，而倪智勇、彭明川又係於上開時間範圍向被告購買第二級毒品，是被告販賣第二級毒品予「阿勇」、「阿川」應在原起訴之範圍，原審自應予以審理。原判決以被告之自白不能作為有罪判決之唯一證據為由，又認被告販賣第二級毒品予「阿勇」、「阿川」部分不在起訴範圍，而以被告被訴販賣第二級毒品部分不能證明，諭知被告無罪，適
用法則洵有不當等語。
惟查：判斷起訴事實之範圍，原則上固應以檢察官起訴書所記載之犯罪事實為準，但並不以起訴書所記載之犯罪事實為限，凡與起訴事實具有實質上或裁判上一罪關係之事實，不論起訴書是否加以記載，均為起訴效力所及，法院基於審判不可分關係，自應一併加以審判。惟該項事實與起訴事實必須均成立犯罪，二者之間始有發生實質上或裁判上一罪關係而為起訴效力所及之可言。若法院審理結果，認為起訴事實不構成犯罪或不能證明起訴事實存在，而應為無罪之諭知，則該項起訴書所未記載之事實，即無從與起訴事實發生實質或裁判上一罪關係而為起訴效力所及，法院即不得就該項起訴書所未記載之事實一併加以審判，否則即屬「訴外裁判」。又證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。原判決綜合證人鮑崇先、倪智勇、彭明川、鍾成旺之證述及被告於偵查中之部分自白，以及查獲甲基安非他命六小包等情，認尚無從確定上開綽號「口木哥」、「興哥」、「埔心阿文」、「家慶」、「小玲」、「小凱」、「小虎」、「阿酷」、「阿禎」、「阿文」、「鹽巴」、「林永裕」、「黃德萬」、「小潔」、「雪兒」、「豬肝」、「蘇紫屏」、「阿泰」、「阿新」、「阿超」、「佟哥」、「冰冰」、「峰哥」、「兔子」、「小馬」、「阿興」、「阿珠」等人之真實姓名及年籍資料，及上開綽號者究係購買第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命，是否確有取得毒品並交付價金尚屬不明。本件僅被告自白，尚乏其他積極證據以資佐證。復說明：倪智勇、彭明川縱於民國九十四年初某日起至同年五月十日止，與被告所持用之上開行動電話聯絡，向被告購買甲基安非他命，惟倪智勇之綽號係「阿勇」、彭明川之綽號係「阿川」，均與檢察官起訴被告販賣對象之綽號無一相符，難認係在起訴事實範圍內。從而，起訴之事實不成立犯罪，即與未經起訴之其他事實，不發生一部與全部之關係，亦即無犯罪事實一部與全部關係可言。因而改判諭知被告此部分無罪，已詳述其憑據及得心證之理由，尚無違誤。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，對於案發事實為相異之認定，遽以指摘原判決不當，洵非合法之第三審上訴理由。又扣案安非他命六小包，起訴書並未認定被告係基於營利而販入。原判決認係單純持有，於法亦無不合。至其餘上訴意旨，無非對於原審採證職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，檢察官就此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
（二）持有第一級毒品及第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告被訴販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分，原判決撤銷第一審關於此等部分之判決，改依具實質上一罪關係之持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪而均諭知免訴之判決。上開二罪最重法定本刑分別為有期徒刑三年、二年，均未逾有期徒刑三年，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所規定之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官復對此二部分一併提起上訴，顯為法所不許。其此二部分上訴洵非合法，亦應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十五 日
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