最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六五一０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十九年七月二十七日第二審判決（九十九年度
上訴字第一０八八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十
八年度毒偵字第三二三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件係販賣毒品案件，毒品應為本案最重要之證據，惟本案既無毒品扣案，又無毒品之鑑定報告附卷，原法院未於判決理由記載如何認定上訴人有販賣第一級、第二級毒品之依憑，即為上訴人有罪之判決，自有判決不適用法則及理由不備之違法。㈡、販賣毒品罪之成立，不以販入後復行賣出為必要，但必須以營利為目的，故行為人有無此營利之意圖，須於判決事實欄內詳為記載，並於判決理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決未於事實欄內翔實記載上訴人有何營利意圖，更未依憑任何積極證據以資證明，僅於原判決理由二、㈦內說明：苟非意圖營利，一般人焉有可能甘冒重典云云，即認定上訴人有營利之意圖，有判決不載理由及所載理由矛盾之違誤。㈢、上訴人會於第一審準備程序時自白犯罪，係第一審法官告以：上訴人若不認罪，即判處無期徒刑云云。是上訴人上開自白係出於「不正之方法」取得，原審未依職權調查上訴人於第一審之自白是否出於任意性，即以前揭自白作為不利於上訴人之認定，自有違法。㈣、證人黃威特等人證稱毒品均源自上訴人，其等與上訴人間即存有「對向共犯」之關係。原判決未說明究有何補強證據足認該證人等之證詞與事實相符，即採為上訴人犯罪之依據，顯與證據法則有違。㈤、上訴人於原審請求調查本案通訊監察譯文是憑何認定其內之通話係指毒品交易等情，原審未予調查，自有應於審判期日調查證據而未予調查之當然違背法令等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為
違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之販賣第一級、第二級毒品之犯行，因而維持第一審為上訴人販賣第一級毒品（二罪，各處有期徒刑十七年）、販賣第二級毒品（七罪，其中各處有期徒刑七年二月〈四罪〉、八年〈三罪〉）罪刑，並定執行刑（應執行有期徒刑二十年）之判決。係以：上訴人之自白、證人黃威特、葉志昌、彭耀緯、黃純緯、陳㻑方、劉進吉、陳有琮、陳勝裕、李佳修之證詞、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、雙向通聯紀錄、行政院衛生署管制藥品管理局民國九十二年十二月二日管檢字第０九二０００九九九０號函、搜索證人陳勝裕之搜索扣押筆錄、現場查獲照片等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、販賣毒品罪之成立，本不以扣得毒品為必要。且施用毒品者，容易成癮，為解毒癮，故於購入毒品後，立即施用，乃為常態；又毒品交易屬違法行為，查緝甚嚴，除為毒品上游大盤商，因供需之求，須儲囤毒品以備販售外，其餘零星交易毒品之販售者，未將毒品留存身邊，俟有交易時，再行尋覓毒品，實屬常有。是除於毒品交易時被當場查獲外，縱事後未於毒品販售者或買受人處查獲任何毒品，若依憑其他證據足資證明行為人有販賣毒品之犯行，仍非不得論以行為人販賣毒品罪。本件上訴人及各毒品買受人為警查獲時，雖未扣得海洛因或甲基安非他命等證物，惟原判決依憑各買受人之證詞，及其等與上訴人間關於毒品交易之電話通聯內容，詳加論述，認定上訴人有販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，核無違背法令可言。㈡、原判決於判決事實欄確已記載上訴人係基於營利之意圖販賣毒品海洛因、甲基安非他命（見原判決第一頁事實欄第三至四行），並於判決理由二、㈦詳敘上訴人如何有低價買入毒品而高價賣出，或從中牟取量差之主觀上具有營利意圖之理由，並無上訴意旨㈡所指有判決不載理由或所載理由矛盾之違誤。㈢、上訴人於上訴原審之理由狀內固曾提及第一審法官於行準備程序時有以不正之方法取得自白云云，惟未具體指陳法官以何方法取供，致其自白非出於自由意志。且上訴人於第一審時，對於自己於準備程序所言，又稱：「實在，都是出於我自己的自願陳述」（見第一審卷第一四六頁）。而於原審時，其及辯護人復未就其於第一審準備程序時陳述之證據能力予以爭執（見原審卷第五十五頁），亦未請求法院調查該部分自白是否非出於任意性（見原審卷第五十四頁反面、第六十九頁）。又原審亦非專憑上訴人於第一審準備程序
所為之自白，作為論罪科刑之唯一證據。是縱原審未就上訴人此部分辯詞予以調查，略有瑕疵，惟摒除上開自白，依原審所採之證人黃威特等人之證詞、相關之行動電話通訊監察譯文，及雙向通聯紀錄等證據資料，仍應為相同之判決，於判決結果即顯無影響，按諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦非合法上訴第三審之理由。㈣、共同被告（包含對向共犯）不利於己之陳述，固不得作為有罪判決唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證該陳述之犯罪非屬虛構，能予保障其陳述事實之真實性，即已充分。又得以佐證者，雖非直接可以推斷該被告實行犯罪，但以此項證據與共同被告之陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實，仍不得謂非屬補強證據。原判決認定上訴人成立販賣第一級、第二級毒品犯罪，除依上訴人之自白，及共同被告即證人黃威特等人之證詞外，另佐以上訴人與證人黃威特等有關交易毒品之電話通聯內容作為補強證據，自非僅憑上訴人及共同被告之自白作為論罪科刑之唯一證據，核與證據法則無違。㈤、稽之原審全卷，上訴人及其辯護人於原審並未請求調查本案通訊監察譯文係憑何認定上訴人與各該證人間之通話內容係指毒品交易等情。上訴意旨㈤非依卷內資料執為指摘，自非上訴第三審之適法理由。綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 林 瑞 斌
法官 王 聰 明
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十七 日
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