最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六四四一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
被 告 丙○○
上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台
灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月四日第二審判決（九
十七年度上訴字第三一九七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署九十七年度偵字第一二四二五號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
一、上訴駁回（甲○○、丙○○）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠原判決認定上訴人即被告甲○○不知上訴人即被告乙○○亦持有槍、彈之理由，無非係以如甲○○知乙○○持有槍、彈，何以就系爭三支手槍、二十三顆子彈、一顆空彈於車內之放置地點，前後所供不一為據。然乙○○於第一審時供稱伊並未請甲○○幫忙擔下這二把槍枝以及子彈等語，被告丙○○於第一審亦稱：伊沒聽到此話。證人即警員蔡仲銘、顏維平亦證稱：查獲當時被告三人並未交談等語。則甲○○上開辯解與乙○○所言有異。原審就此不利於甲○○之證詞棄而不採，未敘明理由，有理由不備之違法。㈡本案查獲時間為凌晨三時，被告三人在上開時間前往看車頭顯有可疑。且證人蔡仲銘及顏維平均證稱：查獲地點並無大車頭，該處是一片空地，只有前面有幾間修車場，當時有詢問被告三人為何至查獲地點，他們說要找朋友，當時沒有人說要找車頭等語。顯見被告三人所供係卸責之詞。若僅是要看車頭，何須隨身攜帶槍枝在身，甲○○更將槍枝從自己之車上移至乙○○之車上，加以警員查獲當時，丙○○之座位旁邊即有槍枝一把，僅以紙片蓋住，並未完整包裝，甲○○對於在車內之槍枝持有情形，前後所供不一，甲○○若刻意不讓乙○○、丙○○知悉其持有槍枝，何須將槍枝從包包拿
出且僅以紙張蓋住？且丙○○從新竹至台中均坐於後座，前開槍枝並未完整包裝，乙○○、丙○○應知悉甲○○持有槍枝，原審就此不利於被告等之證據何以不採信，未於理由內說明，有判決理由不備之違誤。㈢甲○○為乙○○扛下另外二支手槍及其他子彈之事，與甲○○事先知道乙○○持有系爭槍、彈，係二回事，並非甲○○事後扛下責任，即可認其事先不知乙○○持有槍、彈。原判決亦認定乙○○持有之槍、彈本即放在０六八八－KM自用小客車上之後座，而該車甲○○於查獲當日中午十二時許即向乙○○借用，直至是日下午三時至四時間才以該車載乙○○及丙○○。則在甲○○單獨借用該車三小時餘之時間，何以未發現後座有槍、彈？此與常情不合。原判決以甲○○會客資料為有利之認定，其採證違法。㈣原判決以甲○○因扛下其他二支改造手槍及其他子彈之責任，致丙○○及乙○○得以在本案獲得交保。惟查被告三人於被查獲經檢察官訊問後諭令交保，係因無保而遭羈押，嗣於民國九十七年六月二十五日乙○○、丙○○始交保在外，甲○○則於同年七月二十一日才具保停止羈押，顯見渠三人均因無保而被羈押，要與甲○○扛下其他二支手槍及其他子彈無關，原判決上述認定與卷證不符。㈤原判決既認甲○○、乙○○持有槍、彈，彼此均不知情，丙○○則就甲○○、乙○○之持有槍、彈全不知情。惟原判決事實欄三卻記載：「嗣於九十七年五月二十一日，乙○○因與甲○○、丙○○同車之際，認為將槍、彈置於後座易引人注意，遂將其中仿BERETTA 廠八四型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號）放置在車內中央扶手座置物箱內，另一支仿BERETTA 廠九二FS型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及其餘子彈置於提袋內放在車內副駕駛座踏板上。依該記載，乙○○放置槍、彈之行為，係在甲○○、丙○○目睹之情況下所為，甲○○及丙○○應知道乙○○持有槍、彈而共同持有之。顯見原判決事實及理由所載不一致，有判決理由矛盾之違法云云。甲○○上訴意旨略以：㈠原判決理由欄四說明第一審量處甲○○有期徒刑三年十月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，難謂過重等語。然第一審係判處甲○○有期徒刑三年六月，併科罰金十五萬元，與原判決上開理由所載不同，原判決認定與卷證資料不符，有判決理由不備及矛盾之違法。㈡甲○○僅因受友人「游木園」單純寄放槍、彈，犯罪之動機、目的、手段均屬輕微，並無惡性。受寄藏期間，更無以該槍、彈為不法之行為，亦無被害人存在，違反義務之程度可謂輕微，原判決未斟酌此狀況，認第一審判決並無過重，顯然有適用法則不當之違誤云云。惟查原判決依憑甲○○於審理時之自白，證人乙○○之證言，扣案甲○○寄藏之仿
BERETTA 廠八四型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑八點四加減零點五mm金屬彈頭而成）二顆及不具有殺傷力且彈頭業與彈殼分離之子彈一顆，台中縣警察局清水分局現場勘察報告暨照片，內政部警政署刑事警察局九十七年五月二十二日刑鑑字第０九七００七五七八二號槍彈鑑定書等證據，資以認定甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣十五萬元，並為相關從刑之宣告）之判決，駁回甲○○及檢察官在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於公訴意旨略稱：甲○○及丙○○均明知槍枝及子彈係管制之違禁物品，非經許可，不得擅自持有，甲○○自八十八、八十九年之不詳時間，在不詳地點，自友人游木園處，取得扣案改造半自動手槍三支、子彈二十四顆，其中二十三顆有殺傷力，而無故持有之。嗣甲○○於九十七年六月間，將上開槍、彈藏放在自己所使用之自用小客車內，該車則停放在台北縣五股鄉垃圾山旁之某私人停車場內。九十七年五月二十一日中午十二時許，甲○○至乙○○位於台北縣樹林市○○街○段三二五巷六十二號七樓住處，向乙○○借用車號０六八八－KM號自用小客車，前往上開停車場，取出上開槍、彈，並放置在車上。之後，甲○○駕駛該車載同乙○○及丙○○，在車上將上開槍枝，分別交由乙○○及丙○○持有，並共乘該車前往台中。至翌日凌晨三時二十分許，甲○○駕車途經台中縣清水鎮○○路與臨海路路口，因見執行警員之巡邏車，一時心慌而行車忽快忽慢，而為警員攔檢盤查，因而發現上開扣案之槍、彈，因認甲○○就涉嫌持有扣案仿BERETTA 廠九二FS型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支、仿BERETTA 廠八四型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支及具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑六點０±零點五mm鋼珠而成）十三顆、具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑七點九±零點五mm金屬彈頭而成）八顆部分；另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌及同法第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪嫌；丙○○就本案全部扣案之具有殺傷力之槍、彈，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌及同法第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪嫌云云。經審理結果，認此部分不能證明甲○○、丙○○犯罪，因而維持第一審諭知丙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，就甲○○部分，因公訴人既認此部分與前開論罪科刑部分為
想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，已詳加說明其所為證據取捨及認應為無罪之心證理由，俱有卷內各證據資料可稽。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違法情形存在。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且查：（一）、原判決係依憑甲○○於第一審審理時改稱在車後座為警查獲之改造手槍一支及子彈二顆、空彈殼一個為其所有，其餘的槍、彈為乙○○所有，乙○○於第一審時亦坦承上情，於原審更供稱伊確有跟甲○○說後來查獲的那二支槍是伊的等語。以及第一審勘驗甲○○於台灣台中看守所羈押時之會客紀錄暨談話錄音光碟結果，顯示甲○○初係未考量到若遭警方移送持有三支改造手槍之犯罪事實，會同時遭警方聲請流氓感訓處分之可能，而幫乙○○扛下另外二支改造手槍及其他子彈之刑事責任，嗣因遭到警方向第一審法院聲請裁定交付感訓處分之際，始知悉事情嚴重性，而於多次會客對話中，表達對扛下其他刑事責任之憂心等情，應與事實相符。因認上述槍枝管制編號0000000000及0000000000號改造手槍及子彈應係乙○○所持有等情，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨。查持有槍、彈罪責非輕，若非乙○○確實持有上述槍、彈，其斷無於第一審及原審配合甲○○所供而坦承犯行之理，原審依憑上開證據所認甲○○未經許可寄藏上開槍、彈之犯行，經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在，自不得任意指摘為違法。至於乙○○、丙○○於第一審否認要甲○○擔當刑責，證人蔡仲銘、顏維平聲稱未曾聽聞此語等情，是否可採，原審就此未詳述其取捨之理由，然與判決之結果並無影響，此與判決不備理由尚有未合。（二）、原判決依憑甲○○、丙○○於台灣台中看守所會客期間之談話錄音譯文，認甲○○、乙○○確係各別持有自己的槍、彈，與丙○○並無任何關係。而甲○○、乙○○於第一審審理時以證人身分亦證稱：渠等係各別持有槍、彈，不僅對方於為警查獲之前，互不知情，丙○○亦完全不知情等語。再參以證人即警員顏維平於第一審證述查獲當時駕駛座後方之丙○○呈現睡覺狀態等情，認丙○○於警方查獲當時確實係處於睡眠狀態，其因疲累而自駕駛座改至後座休息睡眠之際，致未能在毫無燈光的車內，發現甲○○置放該處之改造手槍，此非事理之所無，自不能因甲○○置放槍枝的地點，離丙○○極為接近，據以推論丙○○對甲○○、乙○○各別持有槍、彈之犯罪行為，有犯意聯絡及行為分擔等情。原審因而就丙○○部分為無罪之諭知，甲○○部分，不另為無罪之諭知
，經核認事用法，並無違背經驗法則、論理法則。又原判決既查無積極證據足以證明丙○○未經許可持有本案全部扣案之具有殺傷力之槍、彈，以及甲○○就其坦承部分以外之槍、彈部分應負刑責，就此部分為無罪之諭知，自無不合。檢察官既未舉證以實其說，其上訴意旨並未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒以證人蔡仲銘及顏維平證稱：查獲地點並無被告等所稱之大車頭，甲○○於查獲當日中午即向乙○○單獨借用自用小客車達三小時餘之時間，何以未發現後座有槍、彈以及被告等均因無保而被羈押，與甲○○扛下其他二支手槍及其他子彈無關等臆測之詞，任憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘原判決有採證違法判決理由不備，或理由矛盾云云，自不得據為合法之第三審上訴理由。（三）、原判決事實三記載：嗣於九十七年五月二十一日，乙○○因與甲○○、丙○○同車之際，認為將槍、彈置於後座易引人注意，遂將其中仿BERETTA 廠八四型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號）放置在車內中央扶手座置物箱內，另一支仿BERETTA 廠九二FS型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及其餘子彈置於提袋內放在車內副駕駛座踏板上等語，並未認定乙○○係在丙○○目睹或知情之下而為移置槍、彈行為，此與原判決理由內說明：甲○○、乙○○係各別持有自己的槍、彈，與丙○○無關，亦無從因甲○○置放槍枝的地點，離丙○○極為接近，據以推論丙○○對甲○○、乙○○各別持有槍、彈之犯罪行為，有犯意聯絡及行為分擔等語，並無矛盾之處。檢察官上訴意旨㈤所指，亦非適法之第三審上訴理由。（四）、量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，即不得遽指為違法。本件甲○○部分，原判決量刑時，說明第一審審酌其已有賭博罪之刑事前案紀錄，犯案前品行不佳，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之時間甚長，固係危害社會秩序及安全，然其寄藏槍、彈之數量較少，且並未持以射擊或作其他犯罪使用，所生危害尚非甚鉅及其犯後雖已坦承犯行，然前於警詢、檢察官訊問時，刻意隱瞞乙○○持有槍、彈之事實，企圖扛下所有經警查獲槍、彈之刑事責任，混淆司法偵查及審判，難認犯後態度良好等一切情狀，予以綜合考量，認第一審量刑難謂過重，而維持第一審之刑度，既已依刑事訴訟法第三百十條第三款規定，記載其就刑法第五十七條規定事項為科刑輕重之理由，並未逾法定刑度，亦無量刑過重可言，並無甲○○上訴意旨所指適用法則不當之情形。又原判決既認定第一審量刑並無過重，而維
持第一審之刑度，則原判決理由記載：第一審量處甲○○有期徒刑三年十月，併科罰金五萬元，與第一審判決主文所載量處甲○○有期徒刑三年六月，併科罰金十五萬元不符，顯係誤寫所致，尚不影響於全案情節與判決之本旨，應由原審以裁定更正，附此敘明。綜上所述，甲○○上訴意旨及檢察官對甲○○、丙○○部分上訴意旨所指，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、撤銷發回（乙○○）部分
原判決維持第一審關於依想像競合犯從一重論處乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（處有期徒刑四年，併科罰金新台幣二十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日，並為相關從刑之諭知）罪刑之判決，駁回檢察官及乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡。本件乙○○於原審自白犯罪，並主張其供述槍枝、子彈之來源，係來自「莫耀民」，應可獲得減免其刑等語，並請求傳拘證人莫耀民（見原審卷第六九頁背面、九六、一一一頁），原判決事實亦認定乙○○持有之仿BERETTA 廠九二FS型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）、仿BERETTA 廠八四型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑六點０±０點五mm鋼珠而成）十三顆、具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑七點九±０點五mm金屬彈頭而成）八顆，係於九十七年二月間某日，「莫耀民」之成年男子遺留在其車號０六八八－KM號自用小客車內，乙○○經許可而持有之等情。然原判決理由卻說
明：槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項所稱之「供述去向」應係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內。本件乙○○為警查獲後，雖供出其事後藏放槍、彈地點，既未移轉持有之情形，自無減輕或免除其刑餘地。證人莫耀民經傳喚無著，乙○○之選任辯護人請求進一步拘提莫耀民，即無必要等語（見原判決理由二之㈢說明）。此與事實欄所認定乙○○係自「莫耀民」處取得槍、彈之來源等情，已有不符，又原判決既已查得「莫耀民」之身分年籍及住所等資料並依法傳喚（見原審卷第七七至八二、八五、一０五、一０六頁），顯見亦認有調查之必要，卻在合法傳喚不到情形下，未依乙○○原審選任辯護人之聲請，依法拘提證人莫耀民，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。乙○○上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於乙○○部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決說明乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十六 日
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