最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六四二二號
上 訴 人 甲○○○
乙 ○ ○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國九十九年七月六日第二審判決（九十九年
度上訴字第五六０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
八年度偵字第二四七六六號、第二七０八二號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○○上訴意旨略稱：甲○○○就本案犯行或於警詢時自首犯罪，或嗣於偵、審時自白犯行，已深知悔悟，犯後態度良好；又甲○○○於原判決附表甲部分之販賣第一級毒品海洛因僅有七次，就單獨販賣部分，其中四次所得均僅為新台幣（下同）三千元、另一次販賣價額雖為三千五百元，但僅收取二千元，合計僅為一萬四千元，另與李鈞閎共同販賣二次，每次亦僅為三千元，合計亦僅為六千元。原判決就各次販賣均量處有期徒刑十五年六月，實法重情輕，甲○○○之犯罪情狀足堪憫恕。乃原判決竟以甲○○○之犯罪情狀在客觀上尚無憫恕之處，而未援引刑法第五十九條規定酌減其刑，顯失之武斷。況甲○○○係因長期失業生活無著，迫於生計鋌而走險，且因知識淺薄不諳法律致觸法網，販毒次數雖多，但每次販毒數量不多，所得利益更屬杯水車薪，與所受刑之宣告顯不合比例原則。爰請求依刑法第五十九條規定酌減其刑等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：乙○○係因情誼關係始販賣一次海洛因予王怡蘋，且得款僅一千元，另轉讓一次海洛因予吳靜芳，亦未收受任何利益，是乙○○無論就所犯次數、數量及獲益均甚微。然販賣海洛因其最輕本刑為無期徒刑，轉讓海洛因最輕本刑則為一年有期徒刑，縱依毒品危害防制條例第十七條第二項各減輕其刑，倘予宣告最輕本刑實仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，乙○○之犯罪情狀顯有可憫恕之處；況乙○○之父母均已高齡七十三歲，且均罹患疾病，須頻繁往來高雄或台南地區就醫，極度仰賴乙○○照料打理，而乙○○實因本身有毒癮
而不得已涉犯本案，若判處原判決之有期徒刑十五年八月，將無法再對父母盡奉養天年之孝道，每思及此，均深感痛悔，實無再犯之可能。又乙○○自民國八十四年以來即已罹患鼻咽癌等嚴重疾病，因長年受嚴重疾病所苦，無法脫離毒癮而涉本案犯行，其情自有可憫之處。乃原判決對乙○○上開主張及所提出之相關證據，未說明何以不採之理由，逕認乙○○犯罪情狀尚無可憫之處，自有判決不適用法則之違背法令等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定甲○○○、乙○○有其事實欄所載犯行，係依憑甲○○○之自首及自白、乙○○之自白，及證人李鈞閎於警詢、偵查及審理時之供證，證人張繼卿、吳靜芳於警詢、偵查中之證詞，證人王明成、梁慶祥、藍昌平、俞敏南於警詢之證詞，證人王怡萍於警詢、原審之證詞；以及卷附扣押物品目錄表及扣案物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室九十八年十月六日調科壹字第０九八二三０二六五八０號、第00000000000號鑑定書，暨扣案如原判決附表一編號一所示之海洛因、附表二編號二及附表三編號三所示之行動電話等證據資料，予以綜合判斷，認甲○○○、乙○○犯行堪以認定。並說明甲○○○就販賣第一級毒品及第二級毒品部分、乙○○就販賣第一級毒品部分，何以有營利之意圖等由甚詳。又以核甲○○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪（共八罪）、第四條第二項之販賣第二級毒品罪、第八條第一項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪（共三罪）；乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、第八條第一項之轉讓第一級毒品罪（共二罪）。分別依刑法第六十二條前段、毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後（各罪減輕其刑之適用，詳如原判決附表甲、乙、丙、戊、己各欄所載），酌情各量處其刑（販賣第一級、第二級毒品部分均處有期徒刑），併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得為之，係屬事實審法院於職權範圍內得酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指摘，以為第三審上訴理由。至於行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。甲○○○、乙○○上開所犯販賣第一級、第二級毒品罪部分，均難謂有刑法第五
十九條所規定犯罪情狀顯可憫恕之情形，原判決已於理由欄闡述甚詳，經核尚無違反比例原則，自屬原審量刑裁量權之適法行使，於法自無違誤。至甲○○○所犯轉讓第一級毒品部分，原判決雖未說明其犯罪情狀並無可憫恕之理由，因該部分既屬原審於職權內得以審酌之事項，縱未說明，亦無理由不備之違誤。又行為人是否迫於生計鋌而走險、與購毒者情誼如何、是否無法擺脫毒癮而犯罪等節，與其犯罪情狀是否足堪憫恕無關。上訴意旨執此指摘原判決未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，顯有未適用法則之違法云云，自非合法上訴第三審之理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上程式，應予駁回。甲○○○之上訴既不合法，其請求本院依刑法第五十九條規定酌減其刑，無從併予審究，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十七 日
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