最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六三八六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 羅美鈴律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十九年七月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第
一一三一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵
字第一二九五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人洪如朋、謝坤福之證詞，卷附交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書及扣案毒品海洛因等證據資料，認上訴人有其事實欄所載之販賣第一級毒品犯行，且敘明上訴人否認該犯行，辯稱：當日下午謝坤福、洪如朋開贓車過來遭警查獲，懷疑係其向警方報案，致心生不滿，因而挾怨報復云云，為不足採，亦依調查所得證據，於理由內詳予指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑（量處有期徒刑），已詳述所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨略稱：原審於審判期日未提示證人謝坤福另涉偽證之偵查卷證，並告以要旨之程序，遽採為論罪部分依據，難謂適法。證人洪如朋警詢陳述係屬傳聞，原判決未予說明何以有證據能力之理由，採為證據，同違證據法則。洪如朋對於謝坤福拿玉石項鍊係向上訴人抵押或換取毒品，偵、審所言前後不一，原判決均採為證據，理由前後矛盾。另謝坤福於警詢、偵查中，對於購毒種類，前後所陳亦有不同，且玉石項鍊價值為何，謝坤福應屬知悉，原判決遽以無法鑑定其價值，以此認定上訴人有營利意圖，證據調查未盡。原判決認定上訴人販賣予謝坤福海洛因重量為一公克，惟謝坤福於警詢中既稱未施用，起訴書亦記載洪如朋僅於民國九十七年十二月三日中午施用，然扣案毒品淨重僅為０．二０六公克，則洪如朋施用一次量竟達０．八公克，顯與常情未符云云。惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力之判斷，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院
本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。本件原判決綜合全案證據資料，而為上訴人上揭犯罪之認定，已說明採信證人謝坤福於警詢、偵查中所稱以玉石項鍊向上訴人換取重約一公克海洛因，及洪如朋於偵、審中所稱謝坤福是拿伊所有玉石項鍊向上訴人換取毒品，在車上伊施用一些，回到住處二人再取出施用，扣案海洛因是剩餘部分等語，且互核其等所述交易情節相符，顯無誣陷之情，並有扣案毒品海洛因及鑑定書為憑。而謝坤福、洪如朋以具有經濟價值之玊石項鍊為代價購買海洛因，上訴人必有價差利益，其有販賣營利之意圖甚明，謝坤福於原審翻異前詞，認屬迴護上訴人之詞，不足採為有利之認定，及上訴人否認犯行委無可採，均於判決內詳細說明本於調查所得之心證而為事實判斷之理由，所為論斷，並無違法情形存在。原審引用洪如朋警詢供述用以彈劾謝坤福原審證詞可信度，此部分採證並無違誤。復未將謝坤福所涉偽證偵卷資料作為論罪依據，僅用以說明謝坤福於原審所言不可信，並已送檢察官偵辦偽證犯行，未於審判期日提示該資料，亦難認違法。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十 日
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