最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六三三０號
上 訴 人 孫文輝
選任辯護人 張景豐律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十八年一月二十日第二審判決（九十七年度上訴字
第三八二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度
偵字第六六九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人孫文輝上訴意旨略稱：㈠本件台北市政府警察局於民國九十七年三月十二日晚上，持台灣台北地方法院所發搜索票，搜索上訴人之住處，並未依刑事訴訟法規定記明於筆錄。又卷附「自願受搜索同意書」係搜索結束時，上訴人徇警方之要求，不得不填載，此由該同意書上載明「上訴人自願同意於九十七年三月十二日二十一時０分接受警方搜索本人」，而搜索扣押筆錄記載執行時間為「自九十七年三月十二日二十時三十分起至九十七年三月十二日二十一時０分止」，可見警方於夜間在有人住或看守之住宅搜索，未先經住居人之上訴人承諾，而係於搜索結束時，始要求上訴人補行承諾，自係違法搜索。扣案槍枝係塑膠材質槍管，上訴人認無殺傷力，放置家中約十年，從未作姦犯科，故與公共利益無關。茍非警方違法搜索，該槍枝不會呈現，上訴人亦不會無故負擔此重刑，為保障上訴人之人權，此違法搜索之槍枝，應無證據能力。原判決以此槍枝為本案證據，即有判決不適用法則違法。㈡上訴人曾於八十年間，在台中干城車站附近之兄弟模型店購買類似外型之四五手槍一支，供小孩把玩，案經台灣雲林地方法院檢察署以八十年度偵字第四二二號不起訴處分確定。上訴人於同一商店購買價格外型相類似之玩具槍，又係商店公然陳列販售，且與扣案同型槍枝，在台北市西門町商家亦有販售，自足以讓上訴人誤認為同不具殺傷力。本件槍枝確為塑膠槍管，塑膠材質不若金屬堅硬，用於有殺傷力之槍械，則有膛炸之危險，是制式武器槍械從未聞有塑膠材質者，此為常人之知識與經驗。槍枝是否有殺傷力，須經鑑定單位實施測試始可認定，本件台北市政府警察局槍枝初步檢視報告亦認非管制槍枝的
可能性較大，以該局檢視人員之專業，尚如此認定，上訴人非專業人員，又未曾測試，實難責令上訴人能辨識該槍枝係具有殺傷力，上訴人既無此認識，自信為無殺傷力之槍枝而持有，因認識與存在之事實互異，應阻卻故意，不成立犯罪。原判決對上訴人所主張之有利證據不予採納，又未說明其不採納之理由，亦有判決不備理由之違法云云。
惟查，原判決依法引用第一審判決書所記載之犯罪事實、證據及理由，依憑上訴人不利於己之部分供述，搜索票、搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、照片，內政部警政署刑事警察局九十七年三月二十六日刑鑑字第０九七００四０三０七號鑑定書、九十七年六月二十五日刑鑑字第０九七００九一九四七號函、九十七年九月二十五日刑鑑字第０九七０一三八四八二號函、九十七年十月三十日刑鑑字第０九七０一六四八一一號函，扣案手槍一支等證據，資以認定上訴人有第一審判決事實欄所記載之事實，因而維持第一審論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪刑（處有期徒刑三年二月，併為從刑之諭知）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：伊曾在同一模型店購買槍枝，業經不起訴處分，本件扣案槍枝亦係在該模型店購買，伊自信並無殺傷力，應阻卻故意云云。其選任辯護人辯稱：扣案槍枝之槍管為塑膠材質，可能有膛炸危險，依實務上見解不具有殺傷力等語。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴扣案槍枝經查獲機關台北市政府警察局初步檢視，槍枝大部結構完整，槍管暢通，擊發功能因於初步檢視後未能判定，始送請專業鑑定。該槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定過程中並無任何修復情形，經動能測試法鑑驗結果，認具殺傷力，且測試後槍管並無扭曲情形，仍可繼續供擊發適用之子彈，上訴人於警詢亦供稱有擊發過二次云云（見九十七年度偵字第六六九二號偵查卷第八頁），扣案槍枝自有殺傷力。⑵上訴人所供其購買槍枝之時間及形式不同，則上訴人其他所購槍枝有無殺傷力，自與本件無關。上訴人為供小孩玩而買槍枝，又知先前所買槍枝並無殺傷力，為何不買相同形式槍枝？先前不起訴處分並不足以排除本案槍枝殺傷力之認定。又上訴人購買本件槍枝，係為供小孩玩，嗣經上訴人之母要求不要讓小孩玩，卻又歷次搬家均特別將槍枝帶著一起搬家，所辯不知槍枝有殺傷力云云，並不足採各等語。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。㈠認事採證、證據取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又槍枝是否具殺傷力，固屬專業知識，應經具備專業能力之機構依
法鑑定始得認定之。然行為人只須於行為時對持有之槍枝，具殺傷力有所認識，即有故意。原判決審酌上訴人不利於己之部分供述，扣案槍枝經鑑定具殺傷力，鑑定過程中並未經任何修復，以動能測試法鑑定後，塑膠材質之槍管並無扭曲，仍可繼續擊發適用之子彈，認並無再予鑑定之必要，且上訴人前後購買槍枝不同，其先前購買槍枝無殺傷力與本案無關。上訴人係購買與先前不同之槍枝，扣案槍枝又已擊發過二次，自應知扣案槍枝具有殺傷力，核與證據法則尚無違背，上訴人上訴意旨㈡置原判決已說明事項，及原審採證認事職權之適法行使，再事爭執，任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。㈡本件警方於夜間搜索上訴人之住處，未於搜索扣押筆錄載明經住居人承諾或有急迫情形，雖有瑕疵，然上訴人已經簽名同意接受搜索，有「自願受搜索同意書」可稽（見偵查卷第二一頁），且上訴人自警詢、偵查、第一審及原審均未抗辯其不同意夜間搜索，上訴人及其選任辯護人於第一審及原審審理時，對搜索扣得之槍枝，亦均不爭執其證據能力（見第一審卷第二二頁反面、第四十頁、原審卷第三五頁反面、第五一頁反面），上訴人既未於原審主張之，而於法律審之本院始為此主張，上訴意旨㈠自非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。上訴意旨所指各節，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或就原判決已說明之事項，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 十九 日
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