最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六二七二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國九十九年七月二十八日第二審更審判決（九十九年度重
金上更㈡字第四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
年度偵字第一三六五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：本案與併辦之台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第三二四一號案（下稱併辦部分），不僅犯罪時間緊接，上訴人所犯構成要件相同，其餘如犯罪主導者之犯罪手法、犯罪態樣、共犯重疊，乃至上訴人參與其中之情形等均相似，顯係在一個預定計畫內，基於一定之模式，出於主觀同一之概括犯意下，反覆為之，應適用修正前刑法連續犯之規定，以一罪論。原判決認無連續犯之適用，即有適用法則不當之違法等語。
惟按，修正前刑法所稱連續犯，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名而言。而所謂概括犯意，必須行為人多次犯罪行為自始均在一個初發預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，仍非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。經查，有關犯罪時間，併辦部分及原審所認定上訴人之本案犯罪，分別為民國八十九年十月至九十年一月四日，及九十年五月十一日至同年六月五日，兩者相隔四月以上。且併辦部分，係由曾弈光與「林嘉華」二人，以陳亮維名義於台北市設立高納公司，非法從事外幣保證金交易，其國外之交易商為OASIS 公司。此與本案上訴人係受僱於「張先生」在台中市開設之沖天商行，從事外幣保證金交易之國外交易商為APEX公司。不僅公司名稱、營業地點及國外交易商均不相同，其主導者亦非同一。亦即，上訴人於併辦部分被查獲逾四月後，始有本案違反期貨交易法之擅自經營期貨經理事業等犯行，兩者之犯罪態樣、方法雖有相類之處，然尚無證據證明上訴人任職高納公司從事非法外幣保證金交易初始，其主觀上即預定未來一有機會將續從事相同行為之概括犯意，自難
認併辦部分與本案犯罪係連續犯。原判決以上訴人本案犯罪與併辦部分，係各別起意，難認係自始基於概括犯意，即無違誤。上訴意旨指摘原判決未適用連續犯之規定就併辦部分併予判決，即非適法之上訴第三審之理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 林 瑞 斌
法官 王 聰 明
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十 日
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