最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六二六三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
乙○○○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高
等法院中華民國九十九年六月二日第二審判決（九十八年度選上
訴字第一二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度
選偵字第二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○為第六屆立法委員，且為第七屆自由地區平地原住民立法委員選舉之候選人，乙○○○為甲○○所僱用之國會助理，丁○○、丙○○均為甲○○之競選團隊幹部，渠四人基於犯意聯絡，於民國九十六年十一月三日、四日間，由甲○○、丁○○、乙○○○謀議於同年十一月八日晚間，在桃園縣大園鄉舉辦免費餐會，招待以桃園縣大園鄉、蘆竹鄉為主之第七屆自由地區平地原住民立法委員選舉之有投票權人，並於餐會中發放紅、黑兩面均可外穿之背心予赴宴之有投票權人，屆時再由甲○○出面請託與會之有投票權人於此次立法委員選舉中予以投票支持，並由丁○○於同年十一月五日將上開餐會時間告知丙○○，丙○○遂於同年十一月六日向位於桃園縣大園鄉○○村○鄰○○路七之五號之「漁夫碼頭餐廳」訂下包廂，繼之於同年月八日晚間七時許，在「漁夫碼頭餐廳」二樓之包廂舉行該餐會，並由丙○○、丁○○分別邀集於第七屆平地原住民立法委員選舉中有投票權之葉見晴、黃春福、李菊妹、劉秀蘭、林土水、葉金作、張廣明、吳庭歡、陳順來、吳太郎、葉清正、葉彌雄、林開源、黃玉珠、張進弟、潘阿蘭、陳慶輝、鄭國祥、林金來（以上十九人由檢方為不起訴處分）等人赴宴，甲○○、乙○○○則於同日晚間八時許前往餐會現場，席間甲○○即請託與會之有投票權人，於第七屆立法委員選舉中加以支持，並由丁○○分送市價約新台幣（下同）三百元，紅黑兩面均可外穿、具有轉讓性之背心予與會者，餐會尾聲之際，則由乙○○○前往「漁夫碼頭餐廳」支付該次餐會費用一萬三千八百元。因認被告甲○○、乙○○○、丙○○、丁○○四人均涉犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪云云。惟經審理結果，認不能證明被告四人犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告四人均無罪，固
非無見。
惟查：（一）、事實審法院採取某種證據，為認定事實之基礎，必須先有該項證據之存在，就該案卷宗不難考見者為限，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，自屬採證違法，亦屬證據理由矛盾之違法。原判決理由貳四㈡之⒈記載：證人即上揭餐會與會者張廣明迭於警詢、偵訊及第一審證稱：伊曾擔任南崁地區平地原住民頭目，管理二十餘位原住民，伊於九十六年十一月六日接獲丙○○電話通知伊參加餐會，到了餐會現場十分鐘後，甲○○偕同乙○○○到達餐會現場，伊始知悉該餐會目的係甲○○之競選餐會，甲○○在餐會現場表示今年要參選立委，請投其一票並幫忙拉票，餐會伊並無支付任何費用，同桌吃飯者伊亦不認識，於餐會後有拿取一件印有「甲○○委員競選服務團隊」字樣之背心，該次立委選舉伊有拿到聘書成為競選團隊成員等語（見原判決第八頁第十至十九行）。然張廣明於警詢時係稱：當日甲○○僅拜託幫忙拉票等語；於偵查中稱：在參加餐會之前，甲○○不曾邀請加入競選團隊，亦無其他人邀請，事後甲○○或任何人也沒有邀請伊加入競選團隊等語（見選他字第九八號卷一第一三五至一四三頁）。張廣明於警詢、偵查所言似與第一審之證言不同？原判決引用證據與卷內筆錄不符。理由貳四㈡之⒋引用證人葉清正於偵查、第一審之證言，稱甲○○在餐會現場拜託與會之人當幹部，甲○○在餐會中表示要成立團隊等語（見原判決第九頁第八至一九行），於理由貳四㈢之⒈亦為相同之論述（見原判決第十四頁第二一至二五行）。然依卷證資料，證人葉清正於偵查中係稱：「他只是單純的要我投票支持他，沒有要我加入競選團隊」等語，亦未提及甲○○有要求在場之人擔任競選幹部之語（見選偵字第二三號卷一第一八四至一八六頁）。理由貳四㈡之⒌引用證人張進弟於偵查及第一審之證稱：甲○○於餐會中表示要出來選立委，請大家幫忙宣傳、發文宣，在場也有人邀請伊參加競選團隊當義工等語（見原判決第九頁第二一至二六行），於理由貳四㈢之⒈亦為相同之論述（見原判決第十四頁第二五至二九行）。然依卷證資料，張進弟於偵查中係稱：該次餐會中，甲○○並無要求伊加入競選團隊幫他助選，只有拜託要投票給他等語，亦無關於甲○○請大家幫忙宣傳、發文宣等陳述（見選偵字第二三號卷一第一七五至一七七頁）。理由貳四㈡之⒐及貳四㈢之⒈引用鄭國祥於警詢、偵查及第一審所稱：丁○○亦於當晚邀請伊參加後援會義工，幫甲○○拉票加入團隊等語（見原判決第十一頁第一至九行、第十四頁第十三至十五行），然依卷證，鄭國祥於警詢、偵訊均無此陳述，且於偵查中稱，該次餐會中甲○○並未邀請加入競選團隊為其助選，因為跟甲○○不熟等語（見選偵字第二三號卷一第一二六至一三一頁）。理由貳四㈡
之⒗及貳四㈢之⒈引用林金來於警詢及第一審證稱：餐會當晚丁○○並邀其加入競選團隊當義工，伊有答應等語（見原判決第十三頁第四至十一行、第十四頁第十六至十八行），然依卷內林金來之警詢筆錄並無此陳述（見選偵字第二三號卷一第二四至二八頁）。原判決所記載之證據，顯與卷內資料不符，不無採證違法。（二）、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上並無證據能力，僅在法律有特別規定時，亦即符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形時，始例外賦予其證據能力。故法院若欲採用被告以外之人於審判外之陳述作為證據者，必須先審酌該項審判外之陳述，是否符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形，而得以例外認其具有證據能力，經確認該項審判外之陳述具有證據能力後，再依法進行交互詰問程序，以使被告對該證人有對質或詰問之機會，並須於判決內說明其憑以認定該項審判外陳述具有傳聞法則例外情形之理由，其採證始為適法，若不為此項說明，遽採為判決之證據，即有判決理由不備之違法。至刑事訴訟法第一百六十六條以下所規定之交互詰問程序，係屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，自不能僅以證人於審判中業經法院進行交互詰問之調查證據程序，即認該證人於審判外之陳述具有證據適格。原判決理由壹之三說明：證人張廣明、謝玉鳳、葉見晴、黃春福、李菊妹、林土水、劉秀蘭、吳庭歡、葉金作、吳太郎、陳順來、葉彌雄、林開源、張進弟、鄭國祥、潘阿蘭、葉清正、陳慶輝、林金來、被告四人於偵查中以證人身分具結作證部分，均於第一審經證人交互詰問程序補足被告之反對詰問權，均具證據能力等語。其僅以張廣明等人業經第一審進行交互詰問程序，即認其於審判外之陳述具有證據適格，置該其於審判外之陳述是否符合前述傳聞法則之例外情形於不論，依上述說明，自有判決理由不備之違法。又原判決理由壹之一說明：證人吳庭歡、葉清正、張進弟、林開源、李菊妹、陳順來、劉秀蘭、吳太郎、葉彌雄、陳慶輝等人於警詢時之證述，與其等於第一審之證述有不符之處，其等警詢時之證述並無較可信之特別情況，該等陳述應認無證據能力等語，然理由貳四㈡之⒍卻引用林開源於警詢時之陳述為無罪之論述（見原判決第十頁第四至十四行），亦有未洽。（三）、無罪之判決，對於被告被訴之事實，及對其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。又審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證
之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然違背法令。原判決理由先說明：本件足認除與會之葉清正於受邀時，即由丁○○告知餐會係為甲○○拉票而舉辦，其對於餐會之目的與甲○○之競選有關有所認知之外，其餘與會者則尚無證據足以證明餐會前知悉餐會與甲○○之競選有關連性等語（見原判決第一三頁第十七至二十行），卻又認定該次餐會之目的並不能排除為招募競選幹部或義工而為（見原判決理由貳四㈢之⒉⒌⒍）。然候選人招募競選幹部或義工，乃平常且合法之事，並非不可告人，被告等舉辦餐會之目的，倘真是要招募競選幹部或義工，何以參與該次餐會者，事先並不知悉餐會之目的，亦不知餐會與甲○○之競選有關？況依與會之黃春福、李菊妹、葉金作、陳慶輝、張進弟、劉秀蘭、葉彌雄等人於第一審之證述，渠等係在九十六年十一月底至十二月間始接獲聘書，時間在九十六年十一月二十二日檢警展開第一次約談之後，倘被告等舉辦該餐會之目的係為招募競選團隊幹部或義工，何以未打鐵趁熱在餐會當時或過後即刻詢問與會者意願，發放聘書，反而遲至檢警開始約談後才有發放聘書及辦理保險等作為？顯與常情有悖。再依被告丙○○於九十六年十一月二十二日檢察官訊問時供稱「（在席間，甲○○委員有無說要請到場者當他的競選幹部或加入競選團隊？」他沒有這麼說。（與會人員沒有提到當天是去參加後援會？）可能我沒有提示他們，但他們大概都知道他們是後援會的會員」等語（見選他字第九八號卷一第六十頁），於九十六年十一月二十九日檢察官訊問時供稱「（該次餐會的目的，是否就是為了甲○○競選立法委員，故而由你出面邀集大園地區的平地原住民鄉親招待免費吃飯，並由丁○○去聯絡甲○○及其助理乙○○○前來拉票及買單？），是如此。（當天餐會不是像上次偵查所說，為了成立後援會而辦的？）不是。是為了要幫甲○○競選拉票。」等語（見選他字第九八號卷二第五、六頁）。被告丁○○於九十六年十一月二十二日檢察官訊問時供稱：九十六年十一月八日晚間聚餐時，席間並未提及成立後援會或其他組織，之前也沒有討論過，甲○○亦未表示欲請到場之人出任其競選幹部或加入競選團隊等語（見選他字第九八號卷一第七二頁）。被告乙○○○於九十七年一月十五日以證人身分接受檢察官訊問時供稱：「（當天餐會有談到成立甲○○競選後援會的事嗎？）我沒有與甲○○他們坐同一桌，有時候我還出去接電話，所以並沒有聽到。」等語（見選偵字第二三號卷二第三四頁）。原審對上述不利於被告等人之供詞恝置不論，復未說明為何不予採信，遽認被告等所辯九十六年十一月八日晚間之餐會係為招募選舉幹部及義工所舉辦，與會者係各地區原住民頭目或
協進會幹部等地方有影響力人士，餐會目的係邀請與會者擔任輔選幹部等語為可採，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 十九 日
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