最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六二六二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 楊貴森律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年一月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第四
九００號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字
第三０九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○共同販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑六年，並為相關從刑之諭知）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上並無證據能力，僅在法律有特別規定時，亦即符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形時，始例外賦予其證據能力。故法院若欲採用被告以外之人於審判外之陳述作為證據者，必須先審酌該項審判外之陳述，是否符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形，而得以例外認其具有證據能力，經確認該項審判外之陳述具有證據能力後，再依法進行交互詰問程序，以使被告對該證人有對質或詰問之機會，並須於判決內說明其憑以認定該項審判外陳述具有傳聞法則例外情形之理由，其採證始為適法，若不為此項說明，遽採為犯罪之證據，即有判決理由不備之違法。至刑事訴訟法第一百六十六條以下所規定之交互詰問程序，係屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，自不能僅以證人於審判中業經法院進行交互詰問之調查證據程序，即認該證人於審判外之陳述具有證據適格。原判決於理由說明：上訴人雖否認游士逸警詢筆錄具有證據能力，惟游士逸業經第一審於審理程序時，依法傳喚到庭由檢察官、上訴人及其選任辯護人行交互詰問，上訴人之反對詰問權已獲保障，且關於主要犯罪事實之陳述並無與審判中明顯不符之情事，該警詢筆錄復無非法取得之問題，是該等陳述，應具有證據能力云云（見原判決第三頁第二至八行）。其僅以游士逸業經第一審進行交互詰問程序，即認其於審判外之陳述具有證據適格，置該其於審判外之陳述是否符合前述傳聞法則之例外情形於不論，依上述說明，自有判決理由不備之違法。（二）、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間
、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實記載：上訴人與其國中同學陳建羽基於意圖營利販賣毒品愷他命之共同犯意聯絡，先於民國九十七年一月中旬某日，在桃園縣中壢市大時鐘舞廳六樓，由陳建羽向某姓名年籍不詳綽號「小天」之成年男子，以每公克新台幣（下同）三百五十元共計約六萬元之價格，購入約二百餘公克之愷他命，隨即將該毒品愷他命藏置於陳建羽位於桃園縣中壢市○○路二０七之二號四樓之住處，對外則透過友人散布以上訴人0000000000號行動電話作為聯絡販賣所用之消息，而對不特定之第三人販賣毒品愷他命。嗣於九十七年一月下旬某日晚間，上訴人、陳建羽於游士逸以該電話與上訴人聯絡時，由上訴人在電話中商定以七百元之價格販售愷他命一包（約一公克）予游士逸，並由陳建羽前往中壢魚市場附近某處將愷他命一包交付游士逸並收取七百元等情。似認定上訴人與陳建羽僅以上訴人之0000000000號行動電話為聯絡販賣毒品之工具。於理由內則引用證人游士逸於警詢、偵查及第一審之證述，第一審當庭勘驗游士逸行動電話通訊錄之勘驗筆錄及手機翻拍照片三幀，以及上訴人於第一審之供詞，說明：「游士逸若需購買愷他命，撥打上訴人所持用之電話0000000000或0000000000號即可如願」（見原判決理由貳一之㈠）；「觀諸證人游士逸持用之0000000000號行動電話於九十七年一月之通聯紀錄，均未見該門號有與陳建羽持用之0000000000門號聯絡之紀錄，僅有與上訴人持用之0000000000門號聯絡之多通紀錄，且游士逸手機內儲存之聯絡人清單中『建』或『建建』之電話號碼均非陳建羽之電話，自難認陳建羽所稱游士逸均撥打其0000000000號之行動電話與其聯絡購毒之情節可採」等語（見原判決理由貳一㈡之⒈）。似又認定游士逸係撥打上訴人所持用之0000000000或0000000000號行動電話向上訴人購買毒品，並未撥打0000000000號之行動電話聯絡購毒事宜。然原判決理由宣告沒收部分，卻又說明：扣案之陳建羽所有之0000000000門號之行動電話、上訴人所有之0000000000門號之行動電話各一具，屬上訴人或共犯所有，且係供販賣第三級毒品愷他命所用之物，併依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒
收等語。就先前理由所認定上訴人販毒所使用之0000000000號行動電話未予宣告沒收，反就未使用之0000000000號之行動電話宣告沒收。原判決所為事實認定與理由說明，不相一致，且理由之敘述亦前後矛盾，核有判決理由矛盾之違法。（三）、審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨；另法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會，刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項、第二百八十八條之二分別定有明文。原判決引用證人游士逸於警詢時以照片指認上訴人，並親自繕寫「此人曾經販賣Ｋ他命給我無誤」之字句，簽名蓋章於其上之桃園分局龍安派出所指認資料為上訴人論罪之證據（見原判決第五頁第二五至二七行），然於審判期日，並未依前揭規定提示，使上訴人辨認；或向上訴人宣讀或告以要旨，予以上訴人辯論該證據證明力之適當機會，即遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 十九 日
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