最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六二一八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 胡坤佑律師
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國
九十六年七月二十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第
二九七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字
第一九三二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪刑之判決，改判認上訴人犯擅自經營期貨經理、期貨顧問事業罪、行使偽造私文書罪及背信罪，依刑法修正前之牽連犯規定，從一重論上訴人以共同未經許可，擅自經營期貨經理、顧問事業罪，處有期徒刑二年，並為相關從刑之諭知。其關於違反期貨交易法及行使偽造私文書部分，係依憑上訴人於更審前坦認：原與被害人林秀蕙並不相識，因林秀蕙前往福匯行才認識，上訴人確曾交付印有福匯行業務經理之名片給林秀蕙，又林秀蕙有與澳門匯創金融商品顧問有限公司（WELL CREATEINVES TMENT LTD，下稱匯創公司）簽署合約書，授權匯創公司於國際市場進行投資買賣，嗣於民國八十七年六、七月間結清帳戶，領回美金約十萬元。上訴人於八十七年五月間，亦曾簽署卷附借據給林秀蕙等情屬實，並參酌證人林秀蕙所述與原判決認定情節相符之證言，及卷附行政院大陸委員會（下稱陸委會）澳門事務處九十三年一月十九日澳處綜字第０九三００００一二九號函及所附函文（記載：經澳門事務處，向澳門特別行政區檢察長辦公室查詢本案相關事項，經函復稱：⒈林秀蕙有與澳門匯創金融商品顧問有限公司簽約，本院已獲得有關合同之副本。⒉林秀蕙之對帳單是由中介公司福匯行轉交其本人。⒊澳門匯創金融商品顧問有限公司之負責人關建宏說林秀蕙應該是由台灣福匯行介紹的，因為九七年澳門匯創只與台灣的福匯行有合作關係，而富來行只是在二００一年才與澳門的匯創公司建立合作關係。另外，該負責人說，根據有關合約，匯創公司應因客戶林秀蕙而給付福匯行佣金，有關金額為收取該客戶手續費的百分
之三十）、以及林秀蕙與匯創公司所簽合約書、林秀蕙委任上訴人之授權書（其中第三點記載：甲方《即林秀蕙》已明瞭買賣金融商品之風險及自己之財務狀況，決定委任授權乙方《即上訴人》，基於專業知識或因甲方之口頭指示，全權操作A/C16165號帳戶，以限定價格或市場價格或代為通知匯創公司在國外地區買賣金融商品，並『代為收發及保管有關交易書據』。所有買賣均視同甲方親自通知及操作，其盈虧亦由甲方自行承受，絕無異議，乙方不得向甲方請求任何報酬）、投資買賣風險說明書、電話委託授權書影本、合約書影本（福匯行、富來行分別與匯創公司所簽立）、上訴人之名片正反面、福而偉銀行有限公司函，富來行之「AE對照表」、搜索扣押筆錄（記載：員警在富來行執行搜索時，搜獲甲○○姓名之對照名單）、上訴人於八十七年五月十一日所書立之借據（內容為：茲因林秀蕙小姐於匯創開立之帳號一六一六五，於八十六年十月底起共陸續入金四十萬美金，『由本人甲○○操作外匯投資』，其間本人『擅自操作』，無向林秀蕙小姐告知實情，在林小姐不知情狀況下，竟虧損達三十五萬三千九百三十二元美金，本人願擔負林小姐之損失，亦即本人積欠林小姐上述款項，承諾即日起半年內還清，否則願負法律上民事、刑事責任。立據人：『福匯行三重分處甲○○』）、本票六張（係上訴人簽發，以甲○○及劉美華為發票人，面額均新台幣《以下未載明幣別者，均同》二百萬元之本票四張；發票人為甲○○、面額各為二百萬元、二十七萬元之本票二張）、領款收據、他項權利證明書、抵押權設定契約書（以上文件記載：上訴人之配偶劉美華所有座落台北縣五股鄉○○路○段一四九巷二十一之五號二樓房地，提供設定抵押權予債權人林秀蕙）、財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所（下稱新莊稽徵所）九十一年十二月二十三日北區國稅新莊二字第０九一００一一０七八號函所附扣繳憑單（記載：上訴人於八十五年間，並無福得營造有限公司作為投保單位之紀錄）、林秀蕙提出及匯創公司檢附之對帳單等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪所執之辯解，均係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：㈠、依上開陸委會澳門事務處函、及所附林秀蕙與匯創公司所簽合約書、委任授權書、投資買賣風險說明書、電話委託授權書影本、合約書影本及對帳單之記載，可見林秀蕙與上訴人成立委任契約，授權上訴人代為操作外幣保證金交易。上訴人雖辯稱：係合夥關係，僅有口頭約定云云，然其二人素不相識，亦無往來，兩人合作初始即成立合夥契約，且就此攸關權益之事項，均未書立任何書面契約，有違常情，上訴人所辯此節，自難遽採。㈡、上訴人雖又辯以：伊非福匯行之員工，僅係客戶，因虛榮心而印製該公司業務經理名銜之名
片云云。然：⒈上訴人係福匯行之業務經理，業據林秀蕙指訴綦詳，並有甲○○之名片在卷可憑。又依上開警員前往富來行（福匯行為其前身）執行搜索扣得之「AE對照表」內，確有上訴人之姓名，益徵上訴人確係福匯行之員工。⒉上訴人另辯陳：伊與林秀蕙合夥投資之客戶代號是CH003 ，而上開AE對照表上之代號卻為ZCH003，二者不同，可見非上訴人云云。然觀諸AE對照表上之代號為「CH」，其後數字由少至多，亦僅甲○○及謝炎璋二人之代號，在CH之前另加「Z 」字，且該數字並未重複或變更，可見上開加計之「Z 」係另有涵意（真意為何不得而知），並非「CH」與「ZCH 」係完全不同意義之代號。⒊依上開澳門匯創公司與福匯行所簽之合約書記載，匯創公司於八十六年間在台灣僅與福匯行建立合作關係，上訴人倘非福匯行員工，如何使林秀蕙與匯創公司簽約，而簽立授權書由其向匯創公司操作？況福匯行之收入來源，係由匯創公司將客戶所付費用之百分之三十作為福匯行之報酬。則福匯行豈容外人在福匯行內直接與匯創公司連絡簽約？且依上訴人前開借據，在立據人欄上自書：「福匯行三重分處甲○○」字樣，益徵其係以福匯行名義與林秀蕙往來。至上訴人所辯：使用名片有經前負責人董菊生之同意云云，惟董菊生業已死亡，無從證實；又上訴人另辯以：證人侯湘琳、同案被告賴碧珠、周雨眉分別證述：沒有看過上訴人，不知上訴人是否福匯行員工或業務經理各等語，可見上訴人確非福匯行員工云云，然上開證人供述之內容與前開事證不符，無非事後迴護之詞，不足為上訴人有利之認定。⒋經第一審依上訴人之聲請函查之結果，勞工保險局九十二年八月十八日保承資字第０九二一０三０二六五０號函及中央健康保險局台北分局九十二年八月二十日健保北承三字第０九二００三七六０九號函，固均覆稱：查無福匯行投保單位之資料等語。惟事業單位未對員工辦理勞健保，時有所聞，而上訴人於八十五年間曾任職於福得營造有限公司，但由上述新莊稽徵所覆函之結果，竟無該公司作為投保單位之紀錄，亦可印證，上訴人此部分辯解，難以採信。㈢、關於上訴人交付假對帳單一節：⒈林秀蕙向台灣板橋地方法院檢察署檢察官提出對帳單，指稱當中十七張（其中一張重複，一張模糊不清），是上訴人平日操作後所交付之「假對帳單」，另有一百十六張，係上訴人於八十七年五月十一日向其跪地求饒後所交付之「真對帳單」等語。前開匯創公司函所檢附該公司所出之林秀蕙對帳單，經與林秀蕙提出之上開「真對帳單」相核對，二者印文相同、內容亦相符（僅缺少八十六年十月二十七日、八十七年二月二十四日、二十五日、二十六日、二十七日、同年五月六日、七日，及同月十五日以後之對帳單，其餘均相同）。至於林秀蕙提出之「假對帳單」與匯創公司提供者相較，內容完全不合。可見林秀蕙提出之
「真對帳單」確屬真正，另提出之「假對帳單」則係虛假。又匯創公司對帳單係由匯創公司寄送給福匯行，再由福匯行轉交給客戶，此有上開匯創公司函件可參。參諸林秀蕙全權委託上訴人進行操作，上訴人豈會沒有接觸對帳單？因此，林秀蕙指訴上訴人平日操作後交予「假對帳單」應付，迨林秀蕙發現後始交付「真對帳單」等情，堪以採信。是「假對帳單」係上訴人所偽造，亦堪認定。⒉查扣案之「假對帳單」十五張（扣除重複及模糊不清者），經細觀二者之匯創公司圓戳印章、英文簽名「Barry 」，難以判斷其間之差異。且衡諸一般人之字跡固有一定筆勢，然在不同時間書寫相同之字，其大小、型式、範圍、筆觸不可能一模一樣，但經比對「八十六年十月二十八日假對帳單」之英文簽名，竟與「八十六年十一月七日假對帳單」、「八十六年十一月四日真對帳單」之英文簽名相同；「八十六年十一月十三日假對帳單」之英文簽名，又與「八十六年十一月十二日真對帳單」之英文簽名相同；「八十六年十二月二十三日假對帳單」之英文簽名，亦與「八十六年十二月九日假對帳單」之英文簽名相同。據此可知，其係將「真對帳單」上之真正印文（包括匯創公司圓戳章及英文名字「Barry 」）影印後剪下，黏貼後再影印之方式偽造「假對帳單」。㈣、上訴人雖辯謂：因林秀蕙怕先生查帳，乃應其要求書立借據及設定抵押云云。惟上訴人學歷係陸軍官校畢業，退役後先後任職於保險公司、管理顧問公司，並從事股票、外幣保證金交易多年，對於簽發借據、本票及設定抵押權之相關法律責任，應有所瞭解，苟非確有上開不法情事，為求被害人之諒解，豈有輕易簽署前開借據、領款收據及本票給林秀蕙，甚至將其土地、房屋設定抵押予林秀蕙之理？所辯實有違常情，均不足採。㈤、⒈按期貨交易法第三條第一項第四款所規定「槓桿保證金交易」係指當事人約定，一方支付契約價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定標的物之契約，為期貨交易之一種。而所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後得隨時應客戶之要求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外幣保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動決定其平倉日，是該等契約實際上並
無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具：⑴以保證金交易，⑵未來期間履約特性，⑶每日結算之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約要件，由此可知「外幣保證金交易」屬期貨交易法第三條第一項第四款槓桿保證金交易之一種。依期貨交易法第三條第二項規定「非在期貨交易所進行之期貨交易，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用本法之規定」。因此，中央銀行於八十六年五月二十四日以（八六）台央外柒字第０四０一二一六號公告，自期貨交易法施行日（八十六年六月一日）起，中央銀行指定辨理外匯業務之銀行及外匯經紀商，經該行同意在其營業處所經營之外幣與外幣間及新台幣與外幣間之各種期貨交易，不適用期貨交易法之規定。另財政部於八十六年六月一日以（八六）台財證㈤第０三二四０號函公告，財政部核定在金融機構營業處所經營之期貨交易，不適用期貨交易法之規定。因此，除經中央銀行及財政部公告，指定辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構經營外幣保證金交易，可豁免適用期貨交易法外，任何經營外幣保證金交易業務者，均應受期貨交易法之相關規範。財政部證券暨期貨管理委員會八十九年八月十六日（八九）台財證七第六七七五一號函亦同此見解。⒉「外幣保證金交易」契約之真正當事人為指示買賣外幣之客戶及受指示、以自己名義、在國際市場買賣外幣之經紀商。然而經紀商須開發客源，故須委任第三人為其仲介潛在之客戶與其簽約，因此有所謂之「外幣保證金交易」之仲介業務。從事該等仲介業務之人，乃係受經紀商之委任，為經紀商之利益，介紹客戶與經紀商簽約，從事「外幣保證金交易」。而客戶一旦簽約從事外幣之買賣後，需要有人提供相關訊息，做為買賣外幣之參考，此即屬「外幣保證金交易」之顧問業務。又在客戶無法從「外幣保證金交易」中獲利時，會產生專業經理人代其買賣外幣而取利之需要，因此又產生了「外幣保證金交易」之經理業務。該等從事經理業務之人，乃係受客戶之委任，為客戶之利益，代客戶買賣外幣者。⒊經營期貨經理事業須經主管機關許可並發給許可證照，同法第八十二條第一項亦有明定。因之任何公司、行號及個人未向主管機關申請許可並發給許可證照，而擅自以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作與外匯指定銀行進行外幣保證金交易，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業，違反同法第八十二條第一項之規定，應依同法第一百十二條第五款加以處罰。又招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業，未經許可擅自經營期貨顧問事業，亦違反同法第八十二條第一項
之規定，應依同法第一百十二條第五款處罰。⒋又期貨交易法第一百十二條第五款所處罰之對象為未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，其立法理由為：「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，依第八十二條第一項規定須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，以落實對各該事業之管理，故第五款規定，未經主管機關許可而擅自經營，則應依本條處罰」，亦即前開第一百十二條第五款處罰規定實乃違反第八十二條第一項之刑罰規定，從而解釋第一百十二條第五款時，自應參酌第八十二條第一項之規定，方屬完備。上訴人係福匯行之業務經理，其經營內容係受匯創公司之委託，在台仲介客戶簽約從事外幣保證金交易，於客戶簽約後該公司依客戶指示買賣外幣，但如客戶無管道獲得國際外匯市場外幣漲跌訊息，由仲介者提供此相關訊息或為諮詢，而為此類顧問業務，再如客戶專業知識不足時、或無暇時，由專業經理人代客操作外幣之買賣，而為客戶經理該外幣買賣業務。核其所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經理、顧問事業之罪之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠、上訴人在原審未接獲傳票，故未到庭，上訴人係因房租到期搬家遷址，即於九十六年六月二十八日到法院服務台詢問，當日填載「陳明送達處所變更狀」遞送，乃原審以上訴人經合法傳喚而未到庭，逕行審結，其踐行之訴訟程序即有違誤。㈡、福匯行或上訴人均未與客戶簽訂提供期貨交易之研究分析意見之委任契約，亦未對期貨交易有關事業提供建議，又未發行有關之出版品或講習，均與期貨顧問事業之法定營業項目及構成要件不符；又福匯行聘僱之人員所引介之客戶係簽約信託授權匯創公司在國際金融市場為客戶下單操作買賣「現貨國際金融商品」，且福匯行或上訴人均無以匯創公司之名義與客戶簽約之行為。足證福匯行引介與澳門匯創公司簽約投資之客戶，並非委託福匯行在我國從事期貨交易，又未在我國之外匯指定銀行進行外幣保證金交易。上訴人自不構成擅自經營期貨經理事業之罪。原判決認定上訴人經營期貨經理事業之方式，與期貨經理事業之法定營業項目及要件不符。且上訴人未因之收取佣金，況在國際金融市場下單操作者係匯創公司，未在我國外匯指定銀行進行外幣保證金交易。原判決遽論上訴人以擅自經營期貨經理及顧問事業罪，有適用法則不當之違法。㈢、原判決第二頁之事實記載、第十四頁理由之說明均援引財政部前證券暨期貨管理委員會八十九年八月十六日（八九）台財證七第六七七五一號函之意旨，但該函之見解係未經法律授權而擬訂之補充性行政命令，因剝奪、限制人民自由權利之法規命令應屬無效。惟原判決引用上開行政函，認上訴人違犯期
貨交易法第一百十二條第五款規定，其認事用法均有違誤。且期貨交易法及施行細則均未明訂「期貨仲介業」之規範內容與罰則，既無處罰之明文，自不能依行政機關函示予以擴張解釋，執為處罰之依據。乃原判決以：上訴人從事引介不特定客戶、在台仲介客戶簽約，而違反期貨交易法第一百十二條第五款規定云云，均有適用法則不當之違法。㈣、上訴人係與林秀蕙合夥，由林秀蕙與匯創公司簽約，從而匯創公司之對帳單必依林秀蕙在合約所填住址寄交林秀蕙或福匯行轉寄，由林秀蕙影印後始交上訴人作參考。上訴人既未簽收對帳單，自不可能將之影印、偽造或變造。又原判決既認假對帳單與真對帳單之英文簽名一樣，則如何證明真假及有無偽造或變造情事？另上訴人未就所謂對帳單提出主張，亦無行使偽造私文書行為及足生損害於林秀蕙之結果可言，原審就此未予詳查，且以推測之詞認係上訴人以影印剪貼後再影印之方式，偽造假對帳單，有調查職責未盡及理由不備之違法。㈤、林秀蕙與匯創公司所簽訂合約書中之一頁定型化「委任授權書」，係供客戶自己或代理人下達或轉達指令予匯創公司者所簽署，作為匯創公司接受交易指令之憑據，此與上訴人及林秀蕙所為「合夥投資約定」，不能混為一談，合夥契約屬於諾成契約。詎原判決以：二人合作初始，且未訂有書面契約，不可能係成立合夥等語，顯係依臆測而為判斷。㈨、印有上訴人「甲○○」名片，係由福匯行前負責人董菊生特准所印，但上訴人在福匯行並無勞保、健保及報繳所得稅，亦未在富來行任職，不能認係受僱之業務經理。富來行搜出之「客戶對照表」所載有甲○○是否為上訴人，尚未查明，原判決逕認上訴人是福匯行之業務經理，有採證違法及認定事實與理由矛盾之違法等語。惟查：（一）依卷內資料，原審經查詢上訴人之戶籍地址後，各於九十六年五月七日、同年月八日準備程序及九十六年六月二十八日審判期日之前，已分別將各次開庭通知，依法向上訴人之居所：台北縣五股鄉○○路○段一四九巷二十一之五號二樓，及住所：同路段一五０號三樓為送達，均經依法寄存送達地之警察機關而合法送達，此有上訴人之個人住所查詢資料及送達證書在卷可參（見上更㈠字卷第二九、三四、三五、七０、七一頁）。原審因於九十六年六月二十七日審判期日，以上訴人經合法傳喚，無正當理由未到庭，而不待其陳述，為一造辯論終結，並依法逕行判決（見上更㈠字卷第七四至七五頁、原判決第十九頁理由七），所踐行之訴訟程序尚無違誤。雖上訴人九十六年六月二十八日具狀陳明送達處所變更，惟係於辯論終結後，始行陳明送達處所變更（見原審更㈠卷第一０七頁），自不影響其已經合法進行之訴訟程序。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內證據資料具體指摘之適法之上訴第三審理由。（二）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之
行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及林秀蕙之證言及調查證據之結果，參互斟酌判斷，本於推理作用，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，且就上訴人否認犯罪所執之辯解，敘明不足採之理由，所為論斷俱有卷內證據資料可資覆按，且無悖於證據法則，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）原判決並非單以上訴人或福匯行有仲介期貨交易，而認定上訴人犯罪。原判決認定上訴人所為係觸犯期貨交易法第一百十二條第五款規定之共同擅自經營期貨經理、顧問事業犯行，已敘明其理由，其法律之適用及所執之法律見解，亦無違誤。上訴意旨徒憑己意，曲解法律，妄指原判決違法，並非上訴第三審之合法理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其關於上開部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人所犯刑法第三百四十二條第一項背信罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第五款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖本件其牽連之期貨交易法第一百十二條第五款、刑法第二百十六條、第二百十條之重罪部分，得提起第三審上訴，上開不得上訴第三審之輕罪部分依法得併予提起上訴，但以該期貨交易法及行使偽造私文書部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，關於上開輕罪之背信部分自無從依審判不可分之原則為實體上之審判，其上訴亦為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 十三 日
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