最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六一七０號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 魏千峰律師
林俊宏律師
被 告 甲○○
選任辯護人 許文彬律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國九十八年七月十五日第二審更審判決（九十七年度
上更㈠字第二四一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十
一年度偵字第一六六一號、九十二年度偵字第二一三八號、第六
一二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○之科刑判決，變更起訴法條改判論處甲○○共同連續意圖為第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑（處有期徒刑貳年）；另以公訴意旨略以：被告乙○○有其理由欄參、一所載之檢察官起訴之犯行，因認乙○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利及刑法第二百十六條、二百十四條之行使使公務員登載不實文書等罪嫌。惟經審理結果，認不能證明乙○○犯罪，乃維持第一審諭知乙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴；固非無見。惟查：（一）無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於卷內不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，自應詳述其理由，否則即有理由不備之違法。原判決於理由欄以證人馬億嵐（經原審判刑確定）於第一審證稱乙○○從未直接指示伊將原判決附表一、二所示之人安排入「永續就業工程計畫」中等語，張彩蘋（經原審判刑確定）亦從未證述乙○○明確指示伊將王淑珍、姚仕芳、楊曉伶（均經第一審判刑確定）安排進入「永續就業工程計畫」中；因而為乙○○有利之認定（原判決正本第六十六頁至第六十七頁）。但依卷內資料，馬億嵐於偵查中供稱：「我是在（民國九十年）十月二十八日到了乙○○競選總部成立之後才完全確知以『永續就業工程計畫』名義所招聘並借調到市長室的人是要為乙○○從事競選相關之私務」、「（乙○○對於抽調人力來做私人選務工作是否有參與？）他至少應該知情」等語；嗣於法務部調查局新竹市調查站（下稱新竹調查站）詢問時供稱：「被借到市長室的『永續就業工程計畫』名單中，除了機要秘書甲○○會將名單交給我之外，尚有張彩蘋會將名單交給我，透過張彩蘋拿給我的名單有姚仕芳、楊菊英、楊曉伶、王淑珍、陳月娥五人
，其中除了陳月娥是乙○○母親介紹來的以外，其他四人據張彩蘋說都是市長乙○○自己介紹進來的……先與機要秘書甲○○確認後，才安排他們在『永續就業工程計畫』名單中。因為這五個人名單，是張彩蘋拿給我的，因此張彩蘋就會告訴我他們是要負責什麼工作，例如王淑珍是要擔任市長的隨行秘書，姚仕芳、楊菊英是要負責在眷村拉票，楊曉伶是陪市長拜訪眷村拉票」、「新竹市『永續就業工程計畫』受聘僱人員被調派至乙○○競選總部幫忙選舉是機要秘書甲○○指示的，另外市長乙○○也有介紹一些人安排在『永續就業工程計畫』中，這些人的履歷表是由張彩蘋交給我，她並有向我表示市長說要把這些人安排在『永續就業工程計畫』中」等語（第一六六一號偵查卷㈡第一二五頁背面、卷㈢第一三五頁背面）；另連志成（經原審判刑確定）於偵查中供稱：「甲○○直接指示要我提供可以幫乙○○助選者之名單，利用『永續就業工程計畫』之執行，將名單中之人辦理相關之形式上之招聘及報到手續，可以不用真正來上班……可以在各個住居附近從事助選拉票之工作；至於乙○○部分，我認為他知情，因為我在九十年十月之前……有向乙○○報告柯溪良、伍毅中（均經第一審判刑確定）二人是要以『永續就業工程計畫』之名義聘僱進來市政府，另乙○○也指示我將一位名叫楊曉伶之女子，安排到『永續就業工程計畫』所招聘之人力內」等語（同上偵查卷㈠第一一六頁）；又張彩蘋於新竹調查站供稱：「楊曉伶我認識，她是市長乙○○在颱風過後巡視眷村時認識的，乙○○回到市長室之後有把楊曉伶的資料交給我，要我儘量幫忙她，後來楊曉伶就來找我，並且提出她需要工作的需求，我於是就把楊曉伶的資料交給馬億嵐，請她幫忙安排工作……王淑珍我也認識，她是乙○○介紹到市政府工作的，因為市長當時說王淑珍的經濟狀況比較不好，希望能多幫忙她，我於是建議將王淑珍安排做市長的隨行秘書工作，經過市長同意後任用……姚仕芳我也認識，她是市長去做眷村服務的時候認識的，市長請她來做眷村的服務工作」等語（同上偵查卷㈢第一四二頁背面至第一四三頁背面）。而王淑珍、姚仕芳、楊曉伶、伍毅中、柯溪良等人（下稱王淑珍等人）均係依「永續就業工程計畫」聘僱而至乙○○競選總部工作，此經第一審明確認定在案，原判決於理由內亦認定乙○○對於「永續就業工程計畫」非無主管或監督之權限，「永續就業工程計畫」聘僱人員不應從事與公務無關之私人選舉等事務（原判決正本第六十四頁、第六十九頁）。上開關於屬乙○○主管或監督之權限之認定，倘若非虛；則馬億嵐、張彩蘋、連志成等之上開供述，是否不足以認定乙○○知悉王淑珍等人係以「永續就業工程計畫」聘僱而至其競選總部工作？原判決未於理由內為說明，遽為有利乙○○之認定，自有判決理由不備之違法。（二）
貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪，以具備公務員身分之人利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。原判決於事實欄認定甲○○自八十六年十二月起，經市長乙○○延攬而擔任新竹市政府機要秘書，掌理市長之機要業務、機要文件之核稿及臨時交辦之事項，並自九十年六月間起，擔任乙○○競選連任新竹市長之競選總幹事，為解決競選人力不足及節省競選總部勞務報酬之支出，甲○○竟與張彩蘋、連志成、馬億嵐等人基於意圖為第三人不法所有之概括犯意，將「永續就業工程計畫」中之缺額保留予支持乙○○之選民，作為酬傭支持者之工具，並進用支持者或支持者所推介之人員佔「永續就業工程計畫」缺額後，再安排前往競選總部、後援會或從事其他乙○○競選之活動，以此詐領新竹市政府「永續就業工程計畫」補助款，直接使支持乙○○之選民或其等推介之人員獲得報酬，並間接使乙○○私人增加競選人力、鞏固支持者向心力、開拓眷村票源及節省勞務報酬支出等情（原判決正本第二頁至第三頁、第六頁至第七頁）；於理由欄亦說明甲○○掌管業務係在市長乙○○授權下辦理各項機要性工作，為依法從事公務之人員（原判決正本第十九頁）。倘屬無訛；甲○○職務係在乙○○授權下掌有各項機要性之工作，其占用「永續就業工程計畫」聘僱名額，進用乙○○之支持者，使其等進入乙○○之競選總部工作，則甲○○是否係假借其為新竹市政府機要秘書之職務上事機或所衍生之機會，而為上開行為？原判決未深入究明，於理由欄遽以「甲○○……關於『永續就業工程計畫』與其等職務並無關連，其等利用機會予以詐欺財物，僅成立刑法第三百三十九條第一項之普通詐欺罪，並不成立貪污治罪條例第五條第一項第二項（款）之利用職務上之機會詐欺取財罪」（原判決正本第五十八頁），自嫌速斷，且對於甲○○上開所為如何認與其等職務並無關連，亦未說明其理由，亦有判決理由不備之違法。（三）審理事實之法院，對於公平正義之維護，客觀上有調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳加調查；倘未予調查，或雖已加調查，而其內容尚欠明瞭者，亦與未經調查之情形無異，遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。依卷內資料，新竹市政府依「永續就業工程計畫」之規定成立「審查委員會」，由副市長林正杰擔任主任委員，並有委員六人及各局局長參與「審查委員會」，而社會局各局課主管包括局長戴章洲等人多次於乙○○主持之市務會議中及新竹市政府首長晨報會議中，就「永續就業工程計畫」推動辦理及執行進度提出報告，此
據證人戴章洲證述在卷，並有新竹市政府市務會議報告、首長晨報會議可資佐證（同上偵查卷㈣第三頁至第四一三頁）；另戴章洲於新竹調查站詢問及偵訊中證稱：「社會局主管、承辦人員，確實有將『永續就業工程計畫』內容向時任市長之乙○○報告，且甲○○得以指示保留『永續就業工程計畫』之缺額，甲○○可以督導新竹市政府社會局之各項業務」、「甲○○時任新竹市政府機要秘書之職，甲○○之指示，效力等同時任市長之乙○○之指示」等語（同上偵查卷㈡第三一七頁、第三二０頁、第三二二頁、第三二五頁、第三二六頁）；證人即時任新竹市政府衛生局長姚克武證稱：「因為機要秘書甲○○有向我們衛生局要五個名額」、「市政府機要秘書甲○○曾電話告訴我，市長室要借調五名約聘人員，由於機要秘書甲○○來電向我借調而且是借調到市長室，因此我僅能同意」、「經核定的有十名，實際到新竹市衛生局工作者有四名。其中有五名是由乙○○市長室的機要祕書甲○○及甲○○辦公室之馬億嵐說市長室要借調」、「我是基於他是市長機要祕書職權之原（緣）故，等同於市長，所以我聽命行事」等語（九十年度他字第三六三號卷第二一二頁、第二一四頁）；證人即時任新竹市政府交通局局長郭振寰證稱：「某日新竹市政府機要秘書甲○○的秘書馬小姐打電話跟我協調，要我撥一半名額交給市長室使用，並提到每個單位都要撥一半的人給市長室……溝通之後，就同意調用八個人」等語（同上他字卷第二二０頁）。則新竹市政府市務會議報告、首長晨報會議，乙○○、甲○○有無共同出席？乙○○是否有授權甲○○處理「永續就業工程計畫」人員調派事宜？均待釐清；原判決未予究明，對於上開證人之證述，亦未說明何以不足採為不利甲○○之理由，自有證據調查未盡及判決理由不備之違法。綜上，應認原判決關於被告等部分仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 十四 日
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