最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六一六一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邢 越律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國九十七年十一月二十七日第二審判決（九十七年度上
訴字第四九五七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五
年度偵字第一九一六八、二０四０九號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載與未滿十八歲之人共同連續販賣第三級毒品愷他命及幫助販賣愷他命犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判依行為時連續犯規定，從重論上訴人以成年人與未滿十八歲之人共同連續販賣第三級毒品及幫助販販賣第三級毒品罪，均累犯，分處有期徒刑五年六月及二年七月，及為相關從刑之諭知；復就主刑部分定其應執行之刑有期徒刑七年。已詳敘所憑證據及認定之理由，對於上訴人所提出之辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：㈠、伊所出售之白色粉末，係以安眠藥與止痛藥等融合混充，本欲詐取林仁智等人金錢，行為固有不當，但並不該當販賣第三級毒品罪行，原審就該部分論以販賣第三級毒品罪，洵有可議。㈡、證人林仁智與伊曾有金錢糾紛，顧志星曾提及自伊處取得之愷他命，顏色不太對乙情，而通訊監察譯文則證明力猶有不足，原判決卻採為論斷基礎，已屬不當；又認定伊係先自沙學堯處取得愷他命後，再將之交予林仁智等人售賣乙情，然沙學堯始終未到案佐證，亦嫌調查未盡。㈢、原判決認定伊有先後五次販賣及一次幫助販賣愷他命犯行，然就其中販賣部分或有既、未遂情形，並未於理由內詳述法律如何適用，且就幫助販賣部分未適用刑法第五十九條酌減其刑，俱有未洽云云。
惟查：證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心
證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決依憑上訴人關於出售白色粉末予王志升及交付林仁智等人持以販賣之供述，證人陳治豪、廖順益、林仁智、顧志星、王志升、李曉珍、黃馨輝之證詞、卷附行動電話通訊監察譯文等證據資料，認定上訴人確有本件連續販賣愷他命及幫助販賣愷他命一次犯行，復說明被告辯稱伊販賣之白色粉末係安眠藥、止痛藥融合混充，且顧志星、陳治豪曾告知自伊處取得之愷他命顏色不太對等語，以及王志升嗣後所證：上訴人出售予伊之愷他命尚非真品，暨王雪靜、練宇軒之證詞，均屬出於迴護之詞，委無足取等旨。所為論斷，與經驗、論理法則無違，要難指為違法。而刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同認定，若證明之事項已臻明瞭，未為無益調查，並無違法可言。原判決既認上訴人之犯罪已經證明，而未傳喚沙學堯為無益之調查，要無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑法第五十九條係規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。是以，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於行為人犯罪之動機、手段或犯罪後之態度等情狀，係屬於法定刑內審酌科刑輕重之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由。本件原判決未援引刑法第五十九條之規定，據以酌量減輕其刑，已詳加敍明所憑理由，尚無不合，難認有上訴意旨所指判決不適用法則之違法。其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 八 日
K