最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六一五九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱鎮北律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院中華民國九十七年十二月十一日第二審判決（九十七年度
上訴字第三七一○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十
六年度偵字第七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載未經許可持有手槍及子彈犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以未經許可持有手槍罪，處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣（下同）十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，及宣告相關從刑之判決，而駁回上訴人此部分在第二審上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：證人王森傑未曾於審判中作證，無從比較其於警詢之陳述是否與審判中所述不符，自無刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之適用。原判決逕依上開規定認王森傑於警詢之陳述具有證據能力，自有不當。又伊於原審一再否認持有手槍及子彈之事實，原判決理由謂伊於原審對於此項事實並不爭執，而採為不利於伊之認定，顯有不符。再伊於原審請求傳訊證人林錡嵐、陳禮榮及王森傑，以證明伊並未持有槍、彈，原判決未說明何以不予調查之理由，殊非允洽。又伊於原審辯稱扣案之槍、彈係伊自綽號「建宏」者手中奪下，並具狀陳明該綽號「建宏」者之真實姓名為「李建宏」，請求調取口卡指認，原審未傳拘李建宏到庭調查，遽行判決，亦屬違誤。再伊雖自綽號「建宏」者手中奪下手槍，但僅係短暫手持該槍，並無將該手槍置於自己實力支配之意思，應不成立未經許可持有槍、彈犯行，原判決遽予論罪科刑，顯有未當。另伊於原審聲請傳訊證人王森傑與其對質；原審並未傳拘王森傑到庭，顯已剝奪伊對該證人之對質詰問權，洵屬可議。此
外，證人王森傑目前另案在台灣宜蘭監獄執行，自有傳訊該證人到庭查明伊有無在「麗景名商俱樂部」包廂內開槍恐嚇之事實云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。查上訴人於第一審準備程序期日、審判期日及其所提出之「刑事準備書狀」中，已迭次坦承有本件未經許可持有槍、彈犯行不諱（見一審卷第二十三頁背面、第二十四頁、第三十頁背面、第三十七頁背面、第三十九頁背面、第五十七頁背面、第五十八頁）。原判決依據上訴人在第一審之自白，並佐以證人林錡嵐、陳禮榮之證述，及扣案手槍一支、彈匣二個及子彈三十八發，暨卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書等證據資料，認上訴人未經許可持有槍、彈犯行明確，而予以論罪科刑，已詳敘其憑據，核與證據法則無違。至證人王森傑雖於警詢時證稱曾見上訴人在「麗景名商俱樂部」包廂內開槍等語，但原判決並未採其證詞作為認定上訴人未經許可持有槍、彈之證據，而係作為上訴人另犯恐嚇危害安全罪之證據。而上訴人所涉恐嚇危害安全部分既屬不得上訴於第三審法院之案件，則上訴意旨爭執王森傑於警詢陳述之證據能力，並指摘原審未傳訊該證人到庭訊問，剝奪其對質詰問權，暨主張有再傳喚該證人到庭訊問以釐清事實真相等情，均不影響原判決對於上訴人未經許可持有槍、彈部分事實之認定，且非本院所得審究之範圍。上訴意旨猶執上開事由指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。又原判決理由謂上訴人於原審對於未經許可持有槍、彈之事實不爭執一節，雖與原審準備程序及審判筆錄所載未盡相符，而略有微疵，但除去上訴人於原審之陳述，原判決綜合上訴人於第一審之自白暨其他相關佐證，亦應為同一事實之認定。故原判決上述理由之微疵，並不影響本件判決之結果，應屬訴訟程序上之無害瑕疵，自不得以此作為合法之第三審上訴理由。再上訴人於第一審已坦稱：「我當時有拿槍比『良哥』他們」、「槍確實不是我開的，我有持槍、彈」、「在走廊確實只有我拿槍」、「希望法院就持槍部分從輕量刑」等語（見一審卷第二十三頁背面、第三十七頁背面、第三十九頁背面、第五十八頁）。上訴人之選任辯護人於第一審亦陳稱：「被告（即上訴人，下同）就持有槍、彈部分坦承犯罪」、「被告現在已經坦承持槍」、「被告犯後坦承犯行……情輕法重，請依法減輕其刑以勵自新」等語（見一審卷第二十四頁、第五十七頁背面、第五十八頁）。且上訴人在第一審所提出之「刑事準備書狀」亦載稱：伊為避免事態擴大，方持槍以求脫身，並無開槍恐嚇行為，伊既已坦承較重之持槍犯行，斷無不承認恐嚇輕罪之理……請對上訴人從輕發落，以勵自新云云（見一審卷第三十頁背面）。則其於第一審既已迭次坦承有本件未經許可持
有槍、彈犯行，卻於原審請求傳訊證人林錡嵐、陳禮榮及王森傑，以證明其並未持有槍、彈，顯屬矛盾。且原判決既認上訴人未經許可持有槍、彈犯行已臻明確，自無再傳訊上述證人之必要。至原判決未說明何以毋庸傳訊上述證人之理由，固略欠週延，但此項理由之疏漏顯然不影響判決之結果，不得執此作為適法之第三審上訴理由。此外，上訴人既已迭次坦承犯行不諱，則究竟有無上訴人所稱之綽號「建宏」者其人，以及上訴人於案發前是否自該綽號「建宏」者搶下手槍，即與本件判決結果無涉，自無調查之必要，原審未予調查，亦不能指為違法。上訴意旨謂綽號「建宏」者之真實姓名為「李建宏」，目前另案在台灣宜蘭監獄執行，有傳其到庭訊問以釐清事實真相云云，亦難認係合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非仍執其在原審之同一辯解，就其有無未經許可持有槍、彈之單純事實再事爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。貳、恐嚇危害安全部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人被訴涉犯恐嚇危害安全罪嫌部分，原判決係依刑法第三百零五條論處罪刑，該罪法定最高本刑為有期徒刑二年，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人對此部分一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 八 日
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