最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六一五四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張廼良律師
蔡亞寧律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五
月二十七日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第九二號，起
訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第八三四三、
一一四０七號，八十八年度偵字第九五四六、一二０六七號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決謂：「李翊民前遭軍事檢察官聲請羈押時，欠缺對外聯繫管道，顯較不易受外界干擾而影響其證詞，且其於案件初發之時，為求偵、審機關從輕處理，理當據實陳述，故其於偵查之始所為供詞應屬可採。」既認案重初供，應以國防部軍事檢察官之初供為可採，則李翊民以共犯身分最初接受國防部軍事檢察官訊問，兩次供詞，均未指上訴人有教唆或知悉李翊民以其父李幼枚之名義申請配購眷舍，反而指係羅順德副局長知情，實際上是伊要自住。如依原判決採李翊民初供之論斷，羅順德應係犯罪者，上訴人為無罪之人。然原判決卻又謂：「足認其（指李翊民）於法務部調查局航業海員調查處（下稱調查處）所述，當時係甲○○（上訴人）主動表示五月間害其沒房子住，藉機會申請愛國新城眷舍作為補償乙節，與事實相符較為可信。」而採信李翊民日後於調查處之證詞，非原判決前開所述應屬可採之在國防部軍事檢察官訊問時之供述，自有理由矛盾之違法。㈡、李翊民違規配售台北愛國新城眷舍，係張日高所檢舉，經國防部總政治作戰部（現改為國防部總政治作戰局，以下簡稱總政治作戰部）三處查處。李翊民曾於民國八十七年四月一日寫一份報告書，將其經過原委以書面報告政三處，乃李翊民最原始之報告。其報告載稱：「職於八十年六月份擔任前總務局眷管組副組長時，組長孫茂新上校詢問職有無搬至北部居住打算（職當時居住鳳山），告之無北遷計畫，孫組長表示局長林中將住所狹小且破舊不堪，且正值台北市復源新城有一（
戶）三十坪型餘戶（光復南路三十二巷二十九號六樓）可配售給職後，借住予局長，職為解決長官居住問題當即同意，唯數日後，職覺不妥，曾向孫組長表明是否可撤銷本案，孫組長當場怒斥：『都已經答應了，怎可反悔，要如何向長官交代』，職只好不再異議，該屋於八十一年五月六日交屋，林局長繳付自備款新台幣（下同）一三０萬四六一０元（房地總價四二０萬四六一０元）及斥資一五０萬元修改隔間裝橫後進住迄今。八十年十月家母身體嚴重不適，心臟缺氧，精神衰弱，職乃有搬至北部就近照顧之意，適愛國新城尚有三十四坪型，餘戶五十戶（三十坪型已無餘戶），且鄰近南門國中、國小（職兩個女兒一個國中一年級，另一國小四年級），蒙長官羅副局長照顧由上述餘宅中核配一戶（如前呈配售經過），職於八十二年七月遷住該屋迄今，敬請明察。」有該報告影本附卷可證（見原審更㈠卷第一七七、一七八頁）。由該報告可知，八十年十月係因李翊民之母親身體嚴重不適，李翊民為搬至北部就近照顧而有購屋需求。原審未依其自白書所言認定事實，徒以臆測認為李翊民何以不到半年又有需求，以此認李翊民所言不合常情，實有認定事實不依證據之違法。㈢、李翊民於八十七年八月六日在調查處陳稱：愛國新城配售案先是由上訴人口頭同意，另由羅順德簽名蓋章通過云云。然當時上訴人並非主管該配售案之長官，否則焉有可能不在其公文批示，何須先由上訴人口頭同意？其於八十七年八月十三日在調查處訊問時稱：甲○○副局長批示認可。然實際上上訴人根本未有任何批示之簽章，其批示簽章之人，是羅順德副局長，此有李翊民所提之簡便行文表（即申請公文）在卷可證，亦為原審判決所是認。故李翊民於調查處之上開陳述內容實與卷存證據不符，原審仍予採信，其取捨證據顯與卷存事證不合，有違經驗法則及論理法則。㈣、李翊民於第一審及原審均到庭具結作證，並經法院依法踐行交互詰問等調查程序，其知偽證罪處罰極重，仍具結證述上訴人不知情，亦未指示其以父親名義申請配售眷舍，顯見其證言，合法可採。反觀李翊民在調查處之供述相較於審判中之陳述，依其陳述時外部之客觀情況（遭收押為求交保，且為替自己以李幼枚名義申購愛國新城找合理之理由，推卸責任等情），綜合比較判斷，應以其在調查處之供述較不可採。原審漠視李翊民在審判中具結作證，如為上訴人脫罪迴護，可能受偽證罪之追訴而受更重刑罰之事實，反以李翊民已獲緩刑，係為上訴人脫罪迴護之理由，採信李翊民於調查處之供詞，其取捨證據仍有違採證法則。㈤、上訴人於案發前不知李幼枚係李翊民之父，更未曾指示李翊民以其父李幼枚名義申購愛國新城眷宅，李翊民以李幼枚名義申購愛國新城眷宅，純屬個人意思，所謂長官照顧之說，係其為申購眷宅找合理之藉口（實則全然不實），業經李翊民於一、二
審證述甚詳，且觀諸李翊民前開親筆書寫之報告書，始終均未指稱係上訴人介紹或指示其另以其父名義申請愛國新城之眷舍。原判決卻認定係由上訴人及孫茂新所介紹，且上訴人亦知悉其情云云，殊有違誤。又依該報告所稱蒙長官羅副局長照顧，配售愛國新城眷舍，始終均未言及係由上訴人照顧其配售，該報告所指長官照顧，乃當時主管眷管業務之長官羅順德副局長，並非上訴人，此由李翊民所具最初報告內容與其在國防部軍法局之供詞相符，該兩次供詞均未指係上訴人所指使或口頭同意其事。益見本件非上訴人指示李翊民以其父名義申請核配愛國新城眷舍。原判決就此有利於上訴人之證據，不予採納，復未說明不採之理由，且對上訴人如何明知李翊民之父李幼枚不具申購眷宅資格，及於何時何地指示李翊民以其父申購愛國新城眷宅乙節，亦未敘明認定之理由，均屬判決理由不備。㈥、上訴人並無介紹林鳳模購買李翊民之國防部復源新城眷宅，純係孫茂新向上訴人報告李翊民主動放棄復源新城眷宅，上訴人乃請孫茂新上報林鳳模，孫茂新遂與李翊民前往林鳳模之辦公室上報此事，不久林鳳模來電請上訴人前往其辦公室，當時在林鳳模辦公室共有四人，即上訴人及林鳳模、孫茂新、李翊民，而有關李翊民復源新城眷舍轉讓事宜，均由李翊民與林鳳模二人自行協商並達成協議，上訴人與孫茂新二人對此並無表示任何意見，且上訴人從未自承有「介紹」之情事，何來介紹之有！又李翊民係主動放棄復源新城眷宅，並將該眷宅轉讓於林鳳模，上訴人對其何來歉意或答謝之有！此項事實，業經證人林鳳模於原審到庭結證稱：「（問：這個頂讓誰介紹的？）不能講介紹，當時我自己的眷舍沒有拆，我孩子唸書回國，我是主管國防部房產，李翊民是當時眷管組副組長，他說有個房子不要了，沒有分配不能說不要，因他有分配到有資格他不要，他說沒有意願，但眾說紛紜，要他自己來講，我當時恐怕不妥，我說要跟他談，談了以後，他說太太在鳳山住不可能到台北來，所以這個房子要讓出來，我的想法，你如失掉機會不要，如出了什麼意外，一分錢也拿不到，他說可以有人養他，他就問讓給誰呢，我說你想不想這樣，他說無所謂給誰都可以，我說兒子回國沒房子住，他說局長的少爺要住的話，我不要了，我說那不可以，我原本要付給他五十萬元，他一毛不要，我說三十萬元，他也不要，我說那我不要了，我不知道後來他又去申請那個房子」，「（問：後來總共給他多少錢？）三十萬元，後來本案發生後，因這房子是我孩子的，我大兒子又給了他一百多萬元。」等語。衡之情理，該頂讓房屋之事，既非上訴人所介紹，上訴人自無任何動機，必須非法指示李翊民以其父名義申購核配眷舍之犯罪行為，原判決以經由上訴人介紹，認有犯罪動機。則林鳳模所述非上訴人所介紹，涉及上訴人犯罪動機之有無，屬對上訴人有利
之事證，原判決不予採納，復未說明不採之理由，亦屬理由不備。㈦、李翊民在軍事檢察官第一次偵訊時稱：「是長官基於照顧我，為我解決住的問題，所以我才以這種方式申購眷舍，以便就近照顧父母」等語，並未指明長官究為何人；在第二次偵訊時即直指「尚殿杰、羅順德都知道我是以父親李幼枚名義核配愛國新城眷舍，實際上是我要自住」等語，亦未指稱上訴人知情或教唆，而其所指羅順德，正是當時負責督導主管眷舍組之副局長，且在李翊民為其父李幼枚申請眷舍之簡便行文表，批示認可之直屬長官。另依李翊民之報告書內容「……蒙長官羅副局長照顧由上述餘宅中核配一戶……」，足證，李翊民所稱之長官照顧，應係指羅順德。原判決卻認定李幼枚所稱「長官好意」與李翊民於軍事檢察官偵查初訊所述相符，係指上訴人云云，實有判決理由矛盾及不依證據認定事實之違法。㈧、上訴人自七十九年九月一日起調任總務局副局長，見習眷管業務自七十九年八月十六日起僅約半年時間，根本未看過八十年十一月三十日5608號簡便行文表至明，否則豈有不在該簡便行文表表示意見或予簽章批示之理。另李翊民於原審證稱：「（問：簡便行文表5608號當時是否屬於甲○○職務上掌管事項？）不是」、「（問：為何不是？有無法令依據？）因李副局長不是督導本組業務。但有段時間局長說所有公文都要先經過李副局長讓他進入狀況，讓甲○○對其他各組業務也瞭解」、「八十年十二月三十一日簡便行文表5608號時，甲○○是否負責這個職務，你能確定嗎？）甲○○不是督導本組（即眷管組）業務」、「（問：甲○○在你以李幼枚名義申請配購愛國新城眷宅時，有無督導眷管組的職權？）沒有。」各等語；顯見該眷管業務並非由上訴人督導。李翊民又於原審證稱：「……是我劃的，我只知道甲○○要自己單獨申請，我判斷他是少將不要跟上校李幼枚一起申請，因為甲○○是符合資格的。……有經過他，他沒有蓋章，我們局裡在八十年時，文要經過甲○○再給羅順德，當時可能因為文上面有他的名字，所以他不便蓋章，直接給上級，這是我的推測」、「（提示原審九十七年一月二十二日筆錄，問：你最後一句話說這是我的推測，是何意思？）因為法官問我為何李副局長沒有蓋章，我的推測就是因上面有李副局長名字，所以他沒有蓋章」、「（問：你上面所稱是我的推測部分，是否指李副局長沒有蓋章的部分？）對」。足見李翊民上開證述全係出於其個人主觀臆測之詞，自無證據能力，原判決採為論罪之依據，有判決不適用法則或適用法則不當之違背法令。再上訴人任副局長時，國防部總務局（下稱總務局）有二位副局長，另一副局長為羅順德。當時局長林鳳模認為上訴人甫升任副局長，為使上訴人熟悉各組室相關業務，並瞭解全般狀況因而要求上訴人亦應在各組見習，其期間為半年。因此上訴人到眷管
組見習期間，自七十九年八月十六日起至八十年二月中旬為止，除經羅順德及李翊民供明外，當時局長林鳳模亦於原審到庭作證稱：「（辯護人問：我剛剛的問題是你要他熟悉所有業務的期間有多久？）我的記憶中，好像以半年為限」等語。證人王強於同日在原審亦證稱：「（問：當時如何決定把公文分送給這兩位副局長？）……我記得我到局長室不久，他升任副局長，所以當初公文，局長有指示所有公文為了讓李副局長都瞭解單位狀況，都要先呈給李副局長看完後，屬於羅副局長的公文，再另外分給羅副局長看」，「（問：你剛講的局長指示，讓李副局長瞭解單位狀況，局長有無說時間多久？）我不記得局長有無講，但我的印象中，好像沒有超過半年」，「（問：在局長室的工作期間，就你記憶，甲○○副局長看過的公文，跟沒看過的公文是否以他有無蓋章來區分？）應該是這樣」。且有林鳳模函覆上訴人之私函可資佐證，該函稱：「關於吾兄提及你就任副局長職務時所督導之業務為何？以二組工程修繕為主，詳細情形記不起來，但敢肯定的，眷管業務非你所督導。該項業務原本由羅副局長負責督導，你升任副局長後，為了讓你熟悉各組室相關業務並瞭解全般狀況，我曾在局務會報中宣布過，爾後兩位副局長業務通盤要看，時間暫以半年為限，那期間的眷管業務自然也會到你那去，但並不代表分配給你督導，不過萬一你代批了就有責任。我在會上宣布的有會議紀錄可查，應該很清楚，參加局務會報的人應該多少有些記憶。」足見當時總務局眷管組之業務，係歸副局長羅順德所主管督導。上訴人非主管督導眷管組之副局長。況依林鳳模所言，即使是有去眷管組見習之半年，也不代表係將眷管業務分配上訴人督導，蓋眷管業務自始均係由羅順德所主管督導，一個單位或事務不可能有共同主管之情形。原判決就上開對上訴人有利之證詞未予採納，復未說明不予採納之理由，亦嫌理由不備。又七十九年八月十六日至八十一年十二月五日係上訴人擔任副局長期間，並非該期間上訴人都有到眷管組學習。至國防部總務局八十年十二月三十一日（80）宏宇字第797 號通報，雖自八十一年一月一日起生效，然該正式通報生效前，依前述證人等所述，總務局已有事實上之權責劃分。能否以該通報自八十一年一月一日起生效，遽謂上訴人於李翊民以李幼枚名義申請配購愛國新城眷宅時確有督導眷管組之職權？尚非無疑。原判決未審認在該通報生效前，總務局已有事實上之權責劃分，即有認定事實未依證據之違法。㈨、上訴人是否有以自己共同犯罪之意思與李翊民共謀？是否「知悉」李幼枚乃李翊民之父且不具申購資格？均有待釐清。原判決僅以李翊民在調查處不具證據能力，且與其他證據矛盾之證詞，認定上訴人為共謀共同正犯，實有未憑證據認定犯罪事實之違失。本件無論於總政治作戰部函送軍法局時，或監察院
提案彈劾時，均未認定上訴人與李翊民等人共謀不法，但所涉之人，如林鳳模、羅順德、董鵬飛、孫茂新、李翊民等，分別獲不起訴處分或獲判無罪或緩刑，僅無犯罪動機亦無得利之上訴人，因李翊民於調查處供詞反覆且與事實不符之證詞而被判重刑，佐以李翊民良心發現，於事實審一再澄清證稱上訴人確未參與，亦不知其情，此外復查無任何積極證據足認上訴人確係「知情」之共犯。原判決卻對上訴人論罪科刑，顯有可議。㈩、本件眷宅之申購既應經總政治作戰部之核准，則「李翊民將上揭羅順德批示過之簡便行文表上甲○○申請之記載塗銷後，由李翊民逕將上揭僅記載李幼枚申請眷宅之簡便行文表通知軍眷合作社，匿未報經總政治作戰部核定」，李翊民如何獲得以五０三萬元價格獲配眷宅？換言之，李翊民將簡便行文表通知軍眷合作社因未經總政治作戰部核准，李翊民通常不會獲得以五０三萬元獲配眷宅，蓋以李幼枚名義申請之眷宅未經總政治作戰部核准，軍眷合作社豈會辦理眷宅配售？依此，即使依原審判決書認定之事實（上訴人認李翊民之證詞不足採信），上訴人有指示李翊民以其父名義申請眷宅及將簡便行文表通知軍眷合作社（實際均無），李翊民亦不會「因而」以李幼枚名義得以五０三萬元獲配眷宅，亦即依原審判決書認定之事實，李翊民之「因而獲利」與上訴人之圖利行為無因果關係。上訴人之圖利行為與李翊民之獲利間既無因果關係，即無九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利犯行，原審未依該次修正最有利於上訴人之規定，為無罪判決，自屬違背法令。、原審判決既認定上訴人與李翊民為共謀共同正犯，則「共謀」之認定應依嚴格之證據，且需敘明何時、何地共謀，共謀之內容為何，其判決始為適法。原判決認定「甲○○即指示李翊民將上揭羅順德批示過之簡便行文表上甲○○申請之記載塗銷後，由李翊民逕將上揭僅記載李幼枚申請眷宅之簡便行文表通知軍眷合作社，匿未報經總政治作戰部核定」，惟未說明憑以認定之根據，判決理由仍嫌不備，更何況上訴人既知以李幼枚名義申購眷宅未經總政治作戰部核准，總政治作戰部亦不會核准，軍眷合作社即不會辦理眷宅申購，上訴人又豈會指示李翊民將簡便行文表通知軍眷合作社？原判決認定事實顯違經驗法則。、原判決既謂總務局對三十四坪型眷宅之申購無核可權利，須依羅順德之批示再發文送請總政治作戰部核准，則李翊民將羅順德批示過之簡便行文表上上訴人申請之記載塗銷後，逕將僅記載李幼枚申請眷宅之簡便行文表通知軍眷合作社，匿未報經總政治作戰部核定等情。上訴人縱有指示李翊民以其父李幼枚名義申請眷宅及將簡便行文表通知軍眷合作社，如何得以五０三萬元獲配眷宅？、原判決未敘明上訴人指示李翊民以其父名義申購眷宅，於未經總政治作戰部核准時，依規定不得申購眷
宅，李翊民如何以其父名義得以申購眷宅？又上訴人之指示與李翊民之獲利有何因果關係？亦嫌理由欠備等語。惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處其公務員共同對於主管之事務，直接圖利罪刑（原判決及第一審判決均漏植「公務員」三字）。已敘明所憑之證據及認定：⑴、上訴人指示李翊民以其父名義申購愛國新城眷宅，其二人共謀，李翊民主辦。⑵、八十年十一月三十日（80）宏家字第5608號簡便行文表之名冊係尚殿杰依李翊民之指示，由陳長舜交其填寫，尚殿杰、李翊民、陳長舜及上訴人均屬知情，彼等間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。⑶、上訴人於李翊民以李幼枚名義申購愛國新城眷宅時，總務局眷管組公文之審核仍屬上訴人職掌之業務範圍。⑷、上訴人明知李翊民之父李幼枚不符申購資格，猶指示李翊民違法提出申請案，再由李翊民指示知情之陳長舜、尚殿杰承辦公文，未依規定建立李幼枚之個人資料，且僅將簡便行文表之附件名冊送總政治作戰部備查，而未送由總政治作戰部依權責核定是否准予配購，顯係有意匿不上報，以掩飾違法之事實。上訴人所為，自足生損害於國防部總務局對於眷宅管理之正確性。⑸、八十年二月以後，上訴人仍有督導執行眷管業務之權責，其雖未在系爭5608號簡便行文表上核章，惟該眷管業務於該時仍屬上訴人職務上主管之事項，其以口頭指示李翊民為違法申請，仍屬對於主管事務直接圖利之共同正犯之心證理由。並對李翊民之前後證詞及相關證據，詳為取捨之論述，及對上訴人否認犯罪所辯各節，如何均不足採，逐一加以說明指駁。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨㈠、㈡、㈢、㈣、㈦、㈧對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘採證違法，認定事實不依證據，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨㈤、㈥、㈧對原判決論斷明白之事項，任意指摘理由不備，亦非依卷內資料為具體指摘之上訴第三審適法理由。又原判決認定李翊民因極須眷舍居住，上訴人因先前介紹李翊民將其申購之復源新城眷宅轉讓予局長林鳳模，致李翊民無眷宅可住，遂與李翊民等人，均明知李幼枚不具申請配購眷宅資格，竟由上訴人事先指示李翊民以李幼枚名義申購，而共同為本件圖利及行使公務登載不實文書犯行，使李幼枚非法獲得配購眷宅之利益，理由已敘明憑以認定之證據，並說明可見李翊民所為，確有上訴人與之共謀，尚非無據。本件申購眷宅李翊民係主辦，上訴人有審核、督導之權責，而李幼枚因上訴人及李
翊民不法所為，已獲得以五０三萬元配購眷宅之不法利益，自有相當因果關係甚明，且該當於九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」之圖利罪構成要件。再貪污治罪條例有關圖利罪之規定，於上訴人行為後，經多次修正，原判決經比較行為時、裁判時及中間法之規定後，適用最有利於上訴人之行為時法即六十二年八月十七日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款，論處上訴人公務員共同對於主管之事務，直接圖利罪刑，亦無違誤。上訴意旨㈩、、仍執前詞指摘原判決違背法令，同非具體指摘之適法上訴第三審理由。其他上訴意旨仍執陳詞，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘原判決採證認事違背經驗法則或有理由不備、理由矛盾之違法，或就部分與犯罪事實之認定及判決結果無影響之枝節問題，為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 八 日
Ｑ