最高法院民事判決 九十一年度台上字第八八一號
上 訴 人 國立屏東科技大學
法定代理人 劉顯達
訴訟代理人 楊雪貞律師
被 上訴 人 海記營造廠有限公司
法定代理人 劉碧珍
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十二日台灣高等
法院高雄分院第二審更審判決（九十年度重上更㈣字第一九號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人對於履約保證金新台幣六十六萬五千元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件被上訴人主張：伊於民國七十八年十月十三日與上訴人之前前身國立屏東農業專科學校（原變更名稱為國立屏東技術學院，再變更為上訴人之現在名稱）簽訂工程合約書，以總價新台幣（下同）二千六百六十萬元承攬該校學生餐廳新建工程，約定押標金二百六十六萬元轉作履約保證金，平均分四期返還，每期六十六萬五千元；工程自開工日起二百七十個日曆天完成，除其中原設計斜屋頂貼馬賽克，經變更設計改掛文化瓦，另由他廠商承造，應扣除工程款一百六十五萬四千五百四十四元及採光罩下鋁天花板，原指定廠商缺貨，上訴人未為變更設計及議價，致無從施工，應扣除工程款九萬零五百九十元外，其餘工程，伊已於七十九年十月三十日如期完成，經上訴人於同年十一月十六日完成估驗並於八十年二月二十六日點交使用。詎上訴人竟以工程未經驗收為由，拒付伊尚未領得之工程款八百十二萬三千二百二十九元及返還末期工程履約保證金六十六萬五千元，合計八百七十八萬八千二百二十九元等情。求為命上訴人如數給付及自八十年十一月十七日（訴狀繕本送達翌日）起算付法定遲延利息之判決（除工程款中百分之五即一百二十四萬二千七百四十三元、末期履約保證金六十六萬五千元本息部分外，被上訴人所為請求中之六百七十六萬七千七百八十四元本息已受勝訴判決確定，其他部分，經被上訴人於原審撤回上訴確定）。上訴人則以：被上訴人雖提出系爭工程之竣工報告，然因該工程仍未完工，及工程缺失未修妥，為此監造之陳其寬建築師拒不簽證，而未進行驗收；且被上訴人於主管機關發給使用執照後，並未辦理保固手續提出保固切結書、保固保證金，自不合於工程合約所定伊應給付百分之五工程尾款及返還末期保證金之條件，被上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人請求上訴人給付工程尾款及返還末期履約保證金，依兩造工程合約第四條、投標須知補充說明第七條「付款辦法」第二項、第九條「訂約保證」第三項「保固保證」，及第九條第一項第三款之約定，係以系爭工程全部竣工，並經上訴人正式驗收合格後，由被上訴人提出保固切結書暨保固保證金辦理保固手續為付款條件。而系爭工程除兩造已同意剔除未為施作之採光罩下鋁天花板部分外，既均已全部竣
工，依內政部七十八年六月十九日台內營字第七○九○四六號函示意旨，及系爭工程合約第十九條之約定，暨證人蔡祖榮之證述，上訴人於接獲被上訴人之竣工報告後，即應通知監造建築師初驗、再報請其上級機關派員覆驗，進行驗收。詎上訴人拒不辦理初驗及報請覆驗並驗收，致上開付款條件無從成就，自屬可歸責於上訴人之事由，其以不正當消極行為阻止付款條件之成就，依民法第一百零一條第一項規定，應視為付款條件業已成就，被上訴人請求上訴人給付工程尾款及返還末期履約保證金，即無不當。上訴人抗辯，被上訴人未辦理保固手續，付款條件尚未成就云云為無足採。從而，被上訴人依工程合約，請求上訴人給付工程尾款一百二十四萬二千七百四十三元及返還末期履約保證金六十六萬五千元，暨自起訴狀繕本送達翌日即八十年十一月十七日（原判決誤為「八十一」年十一月十七日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。因而就該工程尾款及末期履約保證金部分，維持第一審所為被上訴人勝訴之判決即上訴人應給付被上訴人一百九十萬七千七百四十三元本息，駁回上訴人之上訴。
廢棄發回部分（關於履約保證金六十六萬五千元本息部分）：查上訴人於原審一再抗辯：系爭末期履約保證金，被上訴人係提供台灣中小企業銀行簽發面額六十六萬五千元定期存款單交付於伊作為擔保而已，存款人為被上訴人公司之法定代理人劉碧珍。該定期存款之利息，銀行均按月轉入被上訴人之帳戶內，縱涉有保證情事，充其量，被上訴人至多僅能請求上訴人返還該定期存款單，被上訴人逕行訴請退還現金，己非有據。況第一審判決就此給付再命付法定遲延利息，尤屬重複云云（見原審上更㈡字卷第一宗四四頁；上更㈢字卷四四頁、四五頁），並提出台灣中小企業銀行定期存單及該銀行覆函為證（見本院八十四年度台上字第九九四號卷二二、二三頁）。果爾，自攸關被上訴人得否逕為請求上訴人返還現金六十六萬五千元本息至切。原審就上訴人此項重要防禦方法未為調查審認，遽為不利於上訴人之判決，自嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決上開對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
上訴駁回部分（關於工程尾款部分）：
原審就被上訴人請求上訴人給付工程尾款一百二十四萬二千七百四十三元本息部分，以前揭理由判命准許，而駁回上訴人該部分之上訴，及說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予審酌之理由。原判決經核於法並無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，就原審取捨證據，認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決該部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖
法官 曾 煌 圳
法官 沈 方 維
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十四 日
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