最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六一０六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 杜英達律師
謝啟明律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 洪健樺律師
陳和貴律師
陳君慈律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民
國九十七年十一月十八日第二審判決（九十七年度上訴字第三四
九九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第
二０五六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○於民國九十三年四月間，分別為股票上櫃公司智基科技開發股份有限公司（下稱智基公司）之董事長、董事。智基公司於九十三年四月初完成該公司九十三年度第一季自結報表，經簽證會計師葉冠妏審閱後，認該公司第一季營收未達全年度財務預測（以下或稱財測）四分之一，當時之總經理蔡添進為辦理更新財務預測，於九十三年四月十四日向甲○○報告，而甲○○自該日起，連續自其在不知情員工王美麗之寶來證券板橋分公司帳戶賣出其所持有之智基公司股票，迄智基公司調降財務預測之重大消息於同年月三十日下午二時五十分正式對外發布止，共賣出其所持有該公司股票一百張。乙○○亦自同年月二十三日知悉同年月三十日董事會有納入調整財務預測案之議程後，指示不知情之員工張靜芳連續自張女之母施滿之統一證券公司敦南分公司帳戶積極賣出智基公司股票，至上揭智基公司正式對外發布重大消息時止，共賣出智基公司股票共四百二十四張。其等違反證券交易法之犯行，均為明確，因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決，於為刑法及證券交易法之新舊比較後，改判論上訴人等以連續違反公司之董事獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之在證券商營業處所買賣之股票賣出
之規定罪（原判決主文記載乙○○所犯罪名「從公司之董事獲悉……」其中「從」字顯係贅載，於判決本旨無影響，詳後述）。甲○○處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月；乙○○處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。甲○○上訴意旨略稱：⑴原判決有理由不備之違法：①對其事實欄所載智基公司公告調降財務預測而有重大影響股價消息之事實，未說明其所憑之證據。②未說明甲○○何時、如何指示王美麗自寶來證券板橋分公司第0000000 號帳戶賣出其所持有之智基公司股票一百張。③王美麗係因數位相機類股之上市、上櫃公司股價紛紛下跌，故在智基公司調降財測之事實發生前，即陸續賣出智基公司股票，其於九十三年四月二十二日以後賣出智基公司股票即與常情無違，原判決不予採取，未說明不採之理由。⑵甲○○對於蔡添進證述其於九十三年四月十四日已向伊報告智基公司將依法進行更新財務預測之消息一節，始終否認，原判決竟謂甲○○對此坦承不諱，有理由矛盾之違法。⑶王美麗於偵、審中之證述，與甲○○所供一致，足證王美麗賣出智基公司股票並無異常，且甲○○自九十三年一、二月間即將智基公司股票交付王美麗，同時指示由其概括賣出。原判決不查，並以王美麗於法務部調查局之供詞張冠李戴，對於同年四月二十二日至二十九日，甲○○究係自行，抑或指示王美麗利用上開帳戶賣出股票，亦認定不一，有調查未盡、證據理由矛盾之違法。⑷原判決置蔡添進所述其何時始決定調降財務預測之證詞於不顧，徒依甲○○對尚未成熟調整財務預測消息之主觀認知，執為認定其獲悉內線消息時之基準點，有適用法則不當之違法等語。乙○○上訴意旨略稱：⑴原判決有適用法則不當之違法：①其依九十一年二月六日修正公布之證券交易法第一百五十七條之一論罪，卻割裂適用八十九年七月十九日修正公布之同法第一百七十一條第一款作為科刑依據，有適用法則不當之違法。②依「公開發行公司公開財務預測資訊處理準則」第四條規定，財務預測編制完成後，應提報董事會通過，因故未及提報董事會通過者，得補提董事會追認；故有關財務預測之消息，應以經董事會決議通過之法定程序才可確定成立。原判決僅引用學者之見解，認定證券交易法第一百五十七條之一所定重大影響股票價格之消息，不以該消息成立或確定為要件，曲解法律規範真義。③智基公司第一季營收與財務預測差異雖達百分之二十，但可不更新財測，僅須於申報財務報告時負有應說明未更新之理由並由會計師出具意見之義務而已，此觀上述準則第十五、十八條之規定及蔡添進、葉冠妏關於此部分在第一審之證詞自明。原判決卻認必然變動原財務預測，及屬上述之重大消息。⑵依蔡添
進之證詞，智基公司確已於九十二年十月間即接到HP案訂單，將大幅增加該公司營收，其於ERP （企業資源規劃）系統測出財務預測有落差時，即考慮是否放入HP案及重新評估有無更新財務預測之必要。原審疏未查明，反認蔡添進之證詞不可採，有判斷事實不依證據及違背經驗、論理法則之違法。⑶依蔡添進之證詞，其在召開董事會前，尚無決定調整財務預測，亦未向乙○○報告；原判決認上訴人等於會計師報告時即「獲悉」重大消息，嗣又認乙○○於收受電子郵件時即「知悉」重大消息，有理由矛盾及適用法則不當之違法。⑷原判決有理由不備之違法：①依黃慕平之證詞，其僅向乙○○報告董事會開會日期，未列印開會通知之附件資料，可見並無證據證明乙○○確已知悉該資料。原判決不採該有利乙○○之證據，並未說明理由。②對於認定乙○○知悉調降財務預測之消息後，如何指示張靜芳出售股票，及張靜芳所述乙○○僅二次概括性指示之證詞何以不足採，均未說明理由。③原判決主文記載乙○○「從公司董事獲悉」上開消息，並未敘明該事實及理由。④所謂重大影響股票價格之消息，應指消息公開後始對股票價格產生影響者而言；原審以在後公開之消息，對公開前之股票價格產生影響。⑸乙○○於九十三年四月二十三日九時二十三分電子郵件前即有多次賣出股票之委託紀錄，攸關其確實知悉上開消息時間點之認定，原審未為詳查；且對於賣出四百二十四張股票之起訖時間，係九十三年一月三十日至同年四月三十日，抑同年四月二十三日起至同年月二十九日，前後認定不一，有調查未盡、理由矛盾之違法。⑹依蔡添進、葉冠玟於第一審之證詞，其等均未要求調降智基公司之財務預測，柯炎輝（案發時之智基公司財務長）亦同此證述；原判決認智基公司於九十三年四月十四日即ERP 系統於同年月二十六日關閉前，已有更新財務預測之計畫，並以會計師核閱報告提醒是否重新評估時，為上訴人等「獲悉」上開消息之基準點，係違背經驗法則及有理由不備、理由矛盾之違法。⑺原判決既認智基公司第一季自結報表於九十三年四月初完成之情，乙○○自係當時方能知悉該公司營運不佳，但其卻認乙○○於同年一月三十日前即得知悉，並指示張靜芳賣出股票，至同年四月二十三日知悉董事會議程後，又再為該指示等情，有不依證據認定事實、採證違背經驗法則及判決理由不備之違法等語。惟查：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人等均有上揭違反證券交易法之犯行，經敘明：⑴智基公司九十三年第一季營運情形與原本財務預測有上述之落差，蔡添進因而於同年四月十四日向甲○○報告，並指示其公司資訊部門於電腦主機伺服器開放「ERP 作業系統」中之預算系統，及指示各部門主管將自行更新
後的預估營收、成本、費用等資料上傳，經財務部彙總、查核後，由電腦主機自動編製更新後之損益表及相關營收數據，確實與原本財務預測有落差，又智基公司於九十三年四月三十日上午十時召開第三屆第十六次董事會，決議智基公司九十三年度原財務預測不適用，嗣於同日下午二時五十四分公告上開訊息各情，為檢察官及上訴人等所不爭執，並有智基公司九十三年度原財務預測、智基公司發布之「公告本公司九十三年度原財務預測不適用」之訊息、智基公司上開董事會會議紀錄等影本在卷可稽，堪信真實。⑵（原審判決時所應適用之九十五年一月十一日修正公布之）證券交易法第一百五十七條之一第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，依同條第四項之規定，其涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息者，仍屬之。衡諸財務預測制度之主要目的，在於促使公司即時揭露其財務資訊，俾投資大眾及內部人對等運用資訊，不致因資訊公開透明度之差異影響投資人之判斷。是財務預測雖有高度之不確定性，但在證券市場中，上市、上櫃公司之財務狀況，乃投資大眾所欲知悉且對其投資意願有重大影響之事項，揆諸上揭法文規定，財務預測變動自屬上揭所謂重大影響股票價格之消息。本件智基公司原編製九十三年度財務預測所依據之基本假設即公司營運狀態（營業收入、營業利益、稅前利益等）既已發生變動，致稅前損益金額變動達百分之二十以上，且影響金額達新台幣三千萬元及實收資本額之千分之五，智基公司自應依財政部證券暨期貨管理委員會（已於九十三年七月一日改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）於九十一年十一月十四日以台財證六字第0910005765號令公告「公開發行公司公開財務預測資訊處理準則」之相關規定更新財務預測。至蔡添進所稱其公司ERP 系統之重新評估，並未納入智基公司HP銷售案之簽約一節，未據提出相關簽約、解約等該案件全部進程之資料可考，真實性堪疑，是仍應以該公司接受會計師所形成上開訊息報告時，為認定為上訴人等是否獲悉原財務預測應予調降之時間基準點。⑶蔡添進得知智基公司上揭財務報表不如原財務預測之資訊後，已於九十三年四月十四日向甲○○報告，此據蔡添進證述在卷；甲○○身為智基公司之內部人（董事），既於當時起知悉智基公司原財務預測不適用之重大影響股票價格消息，依上述證券交易法之規定，自知悉上開消息後，即不得在證券商營業處賣出智基公司之股票，然甲○○猶利用王美麗之上開帳戶賣出智基公司股票共一百張，期間均僅單向一再賣出所持智基公司股票，並無買進之行為，亦有證人王美麗於警詢時之證詞及卷附中華民國證券櫃檯買賣中心投資人單一股票交易明細表等可稽，自屬違反證券交易法上開禁止內線交易之規定。至王美麗於
第一審交互詰問時證稱：甲○○將華晶公司所有智基公司股票三百張全權授權給伊處理，伊將之存放在寶來證券板橋分公司帳戶，視公司資金運用需要陸續處分，處分後所得資金在伊授權範圍內作為華晶公司或相關企業之運用云云，經查無相關憑證足認其所述屬實，自難憑信。⑷依智基公司九十三年四月二十三日上午九時二十三分所寄發召開董事會之電子郵件，確含九十三年三月資產負債表、損益表、九十三年四月十六日第三屆第十六次董事會議程、委託書等附件，其中董事會議程，並載有該年度財務預測調整案，有上開電子郵件列印資料附件及議程資料可稽，足認已完成上開電子郵件之遞送。雖乙○○辯稱：其秘書黃慕平僅向伊報告開會通知，伊未看到上開附件云云，但「董事會之召集，應載明事由，於七日前通知各董事及監察人。但有緊急情事時，得隨時召集之。」「董事會開會時，董事應親自出席。但公司章程訂定得由其他董事代理者，不在此限。」「董事委託其他董事代理出席董事會時，應於每次出具委託書，並列舉召集事由之授權範圍。」公司法第二百零四條、第二百零五條第一項、第三項分別定有明文。是以智基公司董事會之召集，顯係以「議程」載明其召集事由，而以該次董事會之重要性及是否有出席之必要，均可以依議程所載之內容決之，乙○○縱欲委託其他董事代理出席，依法仍應列舉各召集事由之授權範圍，是乙○○所辯其未見上開附件之議程，應屬虛妄。對照乙○○自九十三年四月二十三日收受召開有關財務預測調整案之董事會議程後，至同年月二十九日止，扣除該月二十四、二十五兩天例假日，五天內即有四天連續賣出智基公司股票，且數量高達四百二十四張，期間均僅單向一再賣出所持智基公司股票，並無買進之行為，足認乙○○確因董事身分而知悉上開即將更新財務預測之下，積極指示張靜芳加速系爭股票賣出之行為無訛，乙○○否認其事及證人張靜芳陳稱乙○○並未於九十三年四月二十三日後指示賣出云云，要屬事後卸責或迴護之詞，不足採信各等情。俱逐一說明審認、論駁綦詳。其推理論斷難謂有違經驗及論理等證據法則，不能指為違法。又依原判決之認定，上訴人等出售智基公司股票之數量，均係計算至九十三年四月二十九日止（見原判決理由第一三、一五頁），其事實欄記載上訴人等賣出智基股票，為「至上開重大消息於同年月三十日下午二時五十四分智基公司正式對外發布止」，無非在於彰顯上訴人等係因獲悉智基公司將更新財務預測而出售持股之時間終止點，難謂係有前後扞格之情形；另黃慕平於第一審證稱：其僅向乙○○報告上開董事會開會日期，未列印開會通知之附件資料予乙○○各語，與上述論斷之卷內資料齟齬，自難認實在；蔡添進、葉冠玟、柯炎輝於第一審之證詞，其等並未決定或要求智基公司調降財務預測，均無礙於原判決上述之認定。
是原判決對於各該證詞不予採取，又未說明不採之理由，俱於判決結果無影響，與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又原判決理由謂上訴人等均應以會計師報告時，為認定其等獲悉財務預測調降重大消息之時間基準點（見原判決第一一頁），此與其論罪時具體認定乙○○係於收受電子郵件時始「知悉」重大消息之情，固未盡一致，但後者縮小乙○○出售智基公司股票構成犯罪之範圍，自較有利於乙○○，乙○○執此而為指摘，有違被告應為自己利益請求救濟之上訴制度本旨，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決認定乙○○係智基公司之董事，屬證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款所定發行股票公司之內部人（insider ），其內線交易行為，係違反上開證券交易法之規定，經比較新舊法結果，認應適用有利於乙○○之行為時法即八十九年七月十九日修正公布之證券交易法第一百七十一條第一款規定論處等情，經於事實欄詳載構成要件事實，及於理由內認定明確，至其主文記載乙○○之罪名為「從公司之董事獲悉……」其中「從」字顯係贅載，原屬得裁定更正之事項，核與違背法令之情形有間。又證券交易法第一百五十七條之一雖於七十七年一月二十九日增訂公布後，歷經九十一年二月六日、九十五年一月十一日及九十九年六月二日修正公布施行，但其中關於董事屬上開所定之內部人，及其第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，依同條第四項之規定，所指「涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息」部分，則迄於原審判決時未有變更，而無行為後法律變更之情形，此依一般法律適用之原則，即應適用裁判時法即九十五年一月十一日修正公布之法律；原判決依九十一年二月六日修正公布之條文，執為認定乙○○係屬上述規定之內部人，及何者為有重大影響其股票價格之消息之依據，固欠允洽，但行為時法之該部分規定與裁判時法之規定並無不同，即不因判決記載其適用何時期之法條而影響判決結果。是以原判決縱有上揭之瑕疵，仍不得執為適法之第三審上訴理由。經核上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 施 俊 堯
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 十四 日
Ｑ
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