最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六一０一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李長生律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年十二月十六日第二審判決（九十七年度上訴字第
三四三三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度毒
偵字第二二二八號、九十五年度偵字第一四七四九號、九十六年
度偵字第三二三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決認吳全安未經具結之警詢及偵查筆錄有證據能力，並採為論罪之依據，顯已違背司法院大法官釋字第五八二號解釋之意旨，而當然違背法令。又原判決事實欄並未敍明上訴人與高牧德、郭志岳等人究於何時有犯意之聯絡而參與製造第二級毒品甲基安非他命，僅記載：「……郭志岳於（民國）九十五年十一月二十四日，先至台北縣中和市○○街四十二號之輝龍不鏽鋼門窗……由林志彥當場指導並委請成年且不知情之鐵工廠負責人林朝生製作製造毒品所用之電動攪拌器，因攪拌器無法當日製作完成，『小寶』遂提供……車號ＥＥ－六二０號自用小貨車與趙梓琳至案發現場察看地點、認路，趙梓琳即以該自用小貨車搭載郭志岳、高牧德擅自進入陽明山之上址，與吳全安、甲○○等人碰面……」等情；而理由欄則引用郭志岳於第一審時證稱：九十六年七月二十四日和高牧德、趙梓琳一起搬運蒸餾水和食物上山，當晚就睡在竹子湖等語，及於第一審時另證稱：趙梓琳於九十六年七月二十六日早上即不在現場等語，為論罪之基礎。關於本案犯罪時間即有九十五年十一月二十四日、九十六年七月二十四日、九十六年七月二十六日等不同記載，自有證據上理由矛盾之違誤。再者，原判決雖採用共同正犯趙梓琳、高牧德及郭志岳之證詞，而為上訴人論罪之依憑。然趙梓琳於第一審時係證稱：伊到山上（即案發現場）時，只看到吳全安一人，九十五年十一月二十五日開車是去載「小寶」至鐵工廠訂製機器帶上山，伊先被查獲，上訴人大約隔了四小時上來被查獲等語；高牧德於第一審時亦證稱：九十五年十一月二
十五日有看到上訴人等語。足見趙梓琳、高牧德均係於九十五年十一月二十五日始看到上訴人，核與上訴人辯稱：因鄰居說味道很臭，所以伊才於九十五年十一月二十五日早上到案發現場等語相符。至於郭志岳於第一審時證稱：伊係於九十六年七月二十四日在山上見到上訴人等語，不僅與趙梓琳、高牧德所證不符且日期相差甚遠，自難信為真實。郭志岳對本案犯罪時間究係何年既記憶有誤，原判決率以郭志岳尚能證述上訴人與趙梓琳等四人曾戴手套之部分細節等情，遽認其記憶深刻，得以採信；而對上訴人就係於何時點身處案發現場何處，又認為郭志岳已因時間久遠而記憶不清，不能因此即否認其證詞之真實性。原審就證據力之判斷亦有違背經驗法則等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人於警詢已坦承有提供不知情友人何月桃之子孫偉國所有之台北市士林區○○○路二九五號房屋，供共同正犯吳全安（業經第一審判處製造第二級毒品罪刑確定）等人使用等語；趙梓琳於第一審時供稱：在山上（指案發現場）就是上訴人、吳全安、高牧德，是「小寶」跟伊說吳全安就是製造毒品師傅，伊有看到上訴人、吳全安、高牧德等人在一起，伊是將工具載上山，上訴人是製毒師傅那邊的人等語；高牧德於第一審時供稱：（九十五年十一月二十四日）伊三人（即高牧德、趙梓琳、郭志岳）確實到山上，也確實有看到上訴人、吳全安等語；郭志岳於第一審時證稱：在山上有看到上訴人，當時上訴人、高牧德、吳全安、趙梓琳都有戴手套等語；何月桃於偵查中證稱：上訴人不曾向伊提過要去竹子湖二九五號房子的事情，伊已經好幾年沒看到上訴人等語；證人洪國森（查獲員警）於第一審時證稱：伊到現場時發現有濃厚之氣味及清洗過之痕跡，伊等係沿著氣味找到該屋，扣案之東西除一個藍色桶子及氦氣瓶放在遮雨棚下外，其餘都是在屋內扣得，扣案之器具有使用過之現象等語。以及卷附上訴人持用之0000000000號行動電話通聯紀錄，內政部警政署刑事警察局九十五年十二月二十七日刑鑑字第０九五０一七七九０七號函、九十六年七月二十五日刑鑑字第０九六０一０五四一三號、九十六年十一月十三日刑鑑字第０九六０一五九八三二號鑑驗書及回覆意見，台北市政府警察局士林分局扣押物品目錄表、現場照片，暨原判決附表所示之物扣案等證據資料。予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認犯罪，辯稱：伊僅係幫忙吳全安找地方種樹，乃向何月桃達成借用十二日、新台幣二萬元之報酬借用上址，九十五年十一月二十五日早上聽聞鄰居
抱怨氣味太臭，前往查看始發現他們在製造毒品，伊當時是告訴吳全安不能在那邊製造毒品，因而戴手套將製毒工具搬至屋外，但是吳全安又將工具搬回屋內，伊很生氣就離開上址，且伊平日工作搬運盆栽都會戴手套，伊並未參與製毒云云，為卸責飾詞，並無足取；證人即上訴人之妻潘連鳳於第一審時證稱：伊先生說要向何月桃借用陽明山上的房子，要去那邊種樹，九十五年十一月二十五日中午，伊有接到何月桃撥打電話說山上很臭，上訴人回來後，伊就跟他說，他才上去看云云，為迴護上訴人之詞，不足採信；高牧德於第一審時證稱：九十五年十一月二十五日有看到上訴人搬著東西出去云云，及吳全安於原審時所為有利於上訴人之證述，亦係附和上訴人之辯解而為虛偽之陳述，均不足為上訴人有利之證明；郭志岳於第一審時就上訴人係於何時處於案發地點何處之細節，雖因時間久遠而記憶不清致前後證述稍有差異，亦不能因此即全盤否認其證詞之真實性；上訴人與吳全安等人已著手於製造第二級毒品甲基安非他命，惟僅達製造過程第一階段之鹵化反應即遭查獲而未遂等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之製造第二級毒品未遂罪，依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重），再依同法第二十五條第二項規定減輕其刑後，酌情量處有期徒刑四年二月，併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決綜合上開卷證資料，認郭志岳上開於第一審之證詞堪以採信，而不採納郭志岳其他部分之陳述，並進而認定上訴人有原判決事實欄所載犯行，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。核無違背經驗法則、論理法則，自屬原審事實認定與證據取捨之合法權職行使，不容任意指摘。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，依憑己見，漫指原審關於證據力之判斷違背經驗法則，並重為事實爭執，否認犯罪，自非適法之上訴理由。又原判決並未援引吳全安於警詢、偵查中之證詞作為上訴人論罪之基礎，上訴意旨指稱原判決採用吳全安未經具結之警詢及偵查筆錄為論罪之依據云云，顯非依據卷內資料指摘之合法上訴理由。再者，觀之原判決事實欄記載「……吳全安與姓名年籍不詳綽號『小寶』之成年男子謀議，由吳全安提供製毒技術及人手、『小寶』提供資金之方式共同製造第二級毒品甲基安非他命牟利。吳全安邀集有犯意聯絡之高牧德、甲○○共同參與製毒，甲○○……於未經何月桃同意下提供上址作為製造甲基安非他命之場所，『小寶』……遂邀集有犯意聯絡
之趙梓琳（通緝中）持槍彈與郭志岳（未據起訴）二人暗地裡看管吳全安等人，並兼載運麻黃、鹽酸，搬運蒸餾水、食物上山及協同訂製製毒機器，進而運送上山等雜務，亦共同參與製毒。『小寶』、林志彥（未據起訴）、郭志岳於九十五年十一月二十四日…委請成年且不知情之鐵工廠負責人林朝生製作製造毒品所用之電動攪拌器…趙梓琳即以該自用小貨車搭載郭志岳、高牧德擅自進入陽明山之上址，與吳全安、甲○○等人碰面……並採購製造甲基安非他命之先驅原料『麻黃 (Ephedrine 俗稱麻黃素）』及工具……」等情，已明白認定上訴人與吳全安等人係於九十五年十一月二十四日達成製造甲基安非他命之犯意聯絡，並採購製造甲基安非他命之原料，載運上山而開始著手製造毒品。上訴意旨指稱原判決事實欄未明確記載上訴人與高牧德、郭志岳等人究於何時有犯意之聯絡而參與製造第二級毒品云云，亦屬無據。而郭志岳於第一審係陳述其於九十五年十一月二十四日至二十五日在案發現場所見聞之事件經過，此觀其於第一審時已明白證稱：伊有去過士林區竹子湖二九五號，伊在那裡待了一個晚上和一個早上，伊是跟趙梓琳、高牧德一起上山等語，即可得明證。是原判決於理由欄另引用郭志岳於第一審時證稱：九十六年七月二十四日與高牧德、趙梓琳一起搬運蒸餾水和食物上山等語，及於第一審時復證稱：趙梓琳於九十六年七月二十六日早上即不在場等語，應係「九十五年十一月二十四日」及同年「十一月二十五日早上」之誤載，而不影響判決之結果，核屬原審得予裁定更正之事項。上訴意旨執此無關判決本旨之枝節指摘原判決違法，亦非適法上訴第三審之理由。至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 七 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 十三 日
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