最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六０八五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 洪惠平律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十九年七月二十八日第二審更審判決（九十八年度上重
更㈠字第六二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年
度偵字第一三八九八號、九十七年度偵字第一四四四一號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定㈠、上訴人甲○○在彰化縣二水鄉○○路經營檳榔攤，而綽號「少年董」之不詳姓名成年男子透過林正一尋找願前往泰國走私運輸海洛因回台之人，上訴人經林正一告知後表示願為其尋找，嗣上訴人於民國九十三年四月間，知悉同村友人董高榮經濟狀況不佳，即詢問董高榮是否願意前往泰國走私運輸海洛因回台，並言明除提供往來機票及住宿費用外，事成後另給付新台幣（下同）二十萬元之報酬，董高榮因貪圖報酬而應允，上訴人即在其檳榔攤內將董高榮介紹與林正一及洪琮毅，並告稱董高榮願意前往泰國走私運輸海洛因回台，董高榮並依上訴人之要求交付其相片及身分證件，上訴人再將之轉交林正一用以辦理出國事宜。上訴人即與林正一、董高榮等人基於走私運輸海洛因回台之概括犯意，由上訴人於九十三年八月初某日，以電話通知董高榮要其準備前往泰國，及前往上訴人經營之檳榔攤與林正一會合，嗣董高榮即與林正一搭車前往台中市之阿水泡沫紅茶店，林正一並聯絡同有犯意聯絡綽號「阿義」之成年男子為董高榮在台中市承租房屋，九十三年八月五日下午四時許，林正一、綽號「阿義」者、董高榮及亦具有共同犯意聯絡之張聰祥等人，相約在上開泡沫紅茶店內謀議走私運輸海洛因回台之相關細節，林正一並將董高榮、張聰祥之護照及機票交予綽號「阿義」者轉交予彼等二人，並指示由董高榮負責帶領及看顧張聰祥前往泰國，綽號「阿義」者並交付彼等二人綽號「阿猴」之成年男子在泰國曼谷之電話號碼，指示彼等抵達泰國曼谷後聯絡該有共同犯意綽號「阿猴」者處理相關事宜，綽號「阿義」者並交付二萬五千元予董高榮，另交付其所有之行動電話二具供彼等走私運輸海洛因回台聯絡之用，董高榮、張聰祥即於九十三年八月五日晚上十一時許，自桃園機場搭機前往泰國曼谷，董高榮於抵達後即以行動電話聯絡綽號「阿猴」者，綽號「阿猴」者旋將董高榮、張聰祥接送至該地某不詳店名飯店，嗣於九十三年八月十日晚上十二時許，由另名亦具有共同犯意聯絡之不詳姓名成年男子攜帶屬其所有，
即其內夾藏有海洛因（以藍色膠布包覆）之藍、綠色行李箱各一只交付予董高榮、張聰祥，董高榮即於九十三年八月十一日中午十二時許，攜帶該藍色行李箱搭機返台，於同日下午五時許入境桃園機場，而張聰祥亦於同日下午二時許，攜帶該綠色行李箱搭機返台，於同日晚上九時許入境桃園機場，而共同將海洛因走私運輸進入台灣，嗣彼等二人於通關時分別遭警查獲，並扣得如附表一編號一、二所示之物（上開部分稱第一次犯行）。㈡、上訴人與綽號「少年董仔」者、林正一復承上開走私運輸海洛因回台之概括犯意聯絡，上訴人於九十三年七月底至八月初某日，經由張烈浩之介紹得知林文山經濟狀況不佳，即在其所經營之檳榔攤詢問林文山是否願前往泰國攜帶行李箱回台，並願給付林文山二十萬元作為報酬，林文山明知所攜帶之行李箱內可能裝有海洛因，仍基於不確定故意而予以應允，並由上訴人交付其所有之行動電話一支，及由上訴人為其辦理出國手續。另林正一於九十三年九月間某日，於徵得洪琮毅、楊斯雯二人之同意後，由彼等二人前往泰國看顧走私運輸海洛因回台之人。嗣林文山於九十三年九月六日下午，依上訴人之指示前往上訴人經營之檳榔攤，由上訴人駕駛車輛載其前往台中市某咖啡廳附近與洪琮毅、楊斯雯會合，上訴人並要林文山依洪琮毅、楊斯雯之指示行事，上訴人隨即先行離去。嗣洪琮毅於九十三年九月八日下午，在桃園機場交付一萬五千元予林文山，彼等二人即與楊斯雯一同搭機前往泰國曼谷，九十三年九月十二日上午，彼等三人前往泰國第三或第四市場，由某具有共同犯意聯絡之不詳姓名成年男子交付彼等行李箱多只，洪琮毅、楊斯雯將其中內藏有海洛因之黑色行李箱一只交付林文山，林文山並依照洪琮毅、楊斯雯之指示攜帶該黑色行李箱搭機返台，林文山於九十三年九月十四日晚上七時許，在桃園機場辦理通關時為警查獲，並扣得如附表二所示之物（上開部分下稱第二次犯行）等情。係以訊據上訴人供承與董高榮、林文山、林正一等人相識，其雖否認有前揭犯行，辯稱：伊並未參與上開犯行，董高榮、林文山不利於伊之供述各情，並非實在等語。然查上訴人確有參與上述第一次犯行，業據董高榮證述甚詳，並有台北關稅局扣押貨物運輸工具收據暨搜索筆錄、董高榮、張聰祥機票影本、旅客入出境紀錄查詢表、桃園機場入出境服務站檢查通知單、台北國稅局稽查組Ｘ光檢查儀注檢行李報告表、董高榮護照、查獲情形相關照片等附卷可佐。復有供走私運輸海洛因所用如附表一編號一、二所示之物扣案可稽。又上訴人等第一次犯行走私運輸回台之物，經送鑑驗結果含有海洛因之成分，其重量如附表一編號一、二海洛因欄所示，有法務部調查局九十三年九月七日調科壹字第０八０００八一四八號鑑定通知書附卷足憑。而董高榮、張聰祥參與為第一次犯行部分，並分經判處無期徒
刑確定，有本院九十五年度台上字第二九八號刑事判決附卷可證。參酌董高榮與上訴人認識多年，董高榮並常去上訴人所經營之檳榔攤，業據上訴人供明，衡情董高榮顯無設詞誣陷上訴人之可能，堪認其不利於上訴人證述各情係屬事實。林正一、洪琮毅有利於上訴人供述各情，核與調查所得事證不符，不足採信。另上訴人確有參與上述第二次犯行，業據洪琮毅、林文山證述明確，並有林文山之護照影本、旅客入出境紀錄查詢表、台北關稅稽查組Ｘ光檢查儀注檢行李報告表、查獲情形相關照片、託運行李條、台北關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄等附卷可佐。復有供走私運輸海洛因回台所用如附表二所示之物扣案可稽。又第二次走私運輸回台之物，經送鑑驗結果含有海洛因成分，其重量如附表二海洛因欄所示，有法務部調查局九十三年十月八日調科壹字第０八０００八三一三號鑑定通知書一紙附卷足憑。而林文山參與上述犯行部分，並經判處無期徒刑確定，有本院九十五年度台上字第三０八０號刑事判決附卷可證。參酌林文山與上訴人相識多年並曾一起工作，衡情林文山顯無設詞誣陷上訴人之可能，且共同被告洪琮毅於檢察官偵查中亦證述：大頭（即林正一）有跟伊講上訴人是負責找人頭的等情，堪認林文山不利於上訴人證述各情係屬事實。又上訴人之經濟狀況如何，於其有無參與本件犯行無涉。另證人張烈浩證述各情，亦不能為有利於上訴人之論斷。上訴人否認辯解各情，無非係屬卸責之詞，不足採信，上訴人之犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。又以上訴人行為後，刑法第二十八條、第三十三條第五款、第五十六條等相關規定，業於九十四年二月二日經修正或刪除公布，並自九十五年七月一日施行，綜合全部罪刑比較結果，上訴人行為後之法律並非有利於上訴人，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前相關之規定。核上訴人所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。上訴人就第一次犯行部分，與綽號「少年董仔」者、林正一、董高榮、張聰祥、綽號「阿義」者、綽號「阿猴」者及泰國不詳姓名成年男子等人間；就第二次犯行部分，與綽號「少年董仔」者、林正一、林文山、洪琮毅、楊斯雯等人間，互有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯。上訴人等持有海洛因之低度行為，為運輸海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人二次走私運輸第一級毒品犯行，係一行為觸犯運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪，應均依想像競合犯之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。上訴人前後二次走私運輸第一級毒品犯行，其時間緊接，且所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法修正施行前連續犯之規定論以一罪，並僅就併科罰金部分加重其刑。因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，適
用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條、第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、第五十五條、五十六條、第六十五條、第三十七條第一項，改判論上訴人犯共同連續運輸第一級毒品罪，審酌上訴人年輕力盛而不思以正途謀生，參與危害甚鉅之走私運輸海洛因回台犯行，且其走私運輸海洛因回台之數量非少，犯罪情節非輕且犯後態度不佳，惟念其走私運輸回台之海洛因未流入市面即遭查獲，所為並未對社會生重大損害等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。共犯董高榮、張聰祥、林文山走私運輸回台如附表一編號一、二及附表二海洛因欄所示重量之海洛因，係屬第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬。如附表一編號一、二、附表二包裝袋欄及其他扣案物品欄所示之物，係分屬上訴人及共犯所有供本件犯行所用之物，應均依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。董高榮及張聰祥為前揭犯行自共犯處取得之二萬五千元，及林文山為前揭犯行自共犯處取得之一萬五千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告上訴人應分別與董高榮、張聰祥及林文山連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核於法並無違誤。原判決已說明林正一有利於上訴人之供述各情，係屬避重就輕之詞，並不能為有利於上訴人論斷之理由，縱認原判決就林正一相關供述各情，未逐句說明其何以不能為有利於上訴人論斷之理由，而有微疵，然於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為上訴第三審之理由。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決綜合洪琮毅、董高榮先後供述各情及其他證據資料，認定洪琮毅、董高榮不利於上訴人之供述各情係屬事實，乃其採證認事職權之合法行使，且無違反經驗法則或論理法則等情事，不容任意指為違法。原判決理由欄一、㈣已說明：除原判決理由欄一、㈠至㈢所說明之證言外，上訴人及其原審選任辯護人就其餘之證據，於原審準備程序中均表示不爭執，於原審審判期日亦未聲明異議，經審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據證明力明顯過低之情形，復於審判期日依法踐行調查程序，上開證據均有證據能力等情，並非無據。上訴意旨指稱上訴人對上開證據表示與伊無關等，即係對各該證據表示異議云云，並無足取。原判決援引林正一、董高榮、洪琮毅相關供述各情，已說明上訴人與綽號「少年董仔」等人間，就本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔之理由（原判決第十八頁第一行至第十九頁第三行）。上訴意旨未依卷內資料指摘
，並非有據。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明林文山於檢察官偵查及第一審審理中就相關事實證述明確（原判決第十三頁第二十四行至第十四頁第十六行），其並於第一審審理中到庭接受上訴人及其選任辯護人之詰問（原判決第十一頁第八至十行），嗣原審依刑事訴訟法第一百七十七條第二項之規定，即以聲音及影像相互傳送之科技設備再直接訊問林文山，林文山答稱：以這種方式訊問，伊所有答案都是不清楚（原審卷第一七七頁）等情。原判決因而據以說明林文山無正當理由而拒絕陳述（原判決第十一頁第十至十三行）等情，並非無據；原審已依上訴人之聲請調取董高榮、林文山部分相關之卷宗（原審卷第八十九、九十、二三二、二三三頁），上訴意旨指摘原審未調取上開卷宗云云，並非有據，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。上訴人其餘上訴意旨仍執前詞爭辯，或就原審採證認事用法之職權行使，或就原判決理由已明白論斷說明之事項，任意指摘原判決違法，非有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 十三 日
K
附記論罪法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表一
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│編號│攜 帶 人│海 洛 因│包 裝 袋│其 他 扣案 物 品│
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│一 │董高榮 │淨重二一八五點一│重三六九點二公克│藍色行李箱一只、│
│ │ │０公克，純度百分│ │諾基亞行動電話手│
│ │ │之七六點七一，純│ │機一具 │
│ │ │質淨重一六七六點│ │ │
│ │ │一九公克 │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤
│二 │張聰祥 │淨重二一九六點六│重四二一點七七公│綠色行李箱一只、│
│ │ │八公克，純度百分│克 │摩托羅拉牌行動電│
│ │ │之七六點六三，純│ │話手機一具 │
│ │ │質淨重一六八三點│ │ │
│ │ │三二公克 │ │ │
│ │ │ │ │ │
└──┴─────┴────────┴────────┴────────┘
附表二
┌─────┬────────┬────────┬────────┐
│攜 帶 人│海 洛 因│包 裝 袋│其 他 扣案 物 品│
├─────┼────────┼────────┼────────┤
│林文山 │淨重二一二八點六│重七三點八七公克│黑色行李箱一只、│
│ │二公克，純度百分│ │複寫紙一包、軟墊│
│ │之六五點六三，純│ │一片、諾基亞牌行│
│ │質淨重一三九七點│ │動電話手機一具 │
│ │０一公克 │ │ │
│ │ │ │ │
└─────┴────────┴────────┴────────┘