智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第127號
民國99年10月7日辯論終結
原 告 甲○○○○○○
被 告 經濟部
代 表 人 乙○○（部長）
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丙○○○○○○○
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國99年5
月12日經訴字第09906056510 號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告甲○○○○○○於民國96年9 月13日以「合 泰及圖SINCE1960 」商標（下稱系爭商標，如附圖一所示， 圖樣中之SINCE 1960不在專用之列），指定使用於當時商標 法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「農產品 零售、食品及飲料零售」服務，向原處分機關申請註冊，經 原處分機關審查，准列為註冊第1315519 號商標。嗣參加人 以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13款之規定， 對之申請評定。經原處分機關審查，以98年10月27日中台評 字第980094號商標評定書為申請不成立之處分。參加人不服 ，提起訴願，案經被告審議，依訴願法第28條第2 項之規定 ，於99年4 月12日以經訴字第09906009560 號函通知原告參 加訴願程序表示意見，後經被告以99年5 月12日經訴字第09 906056510 號決定撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處 分。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟 之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴 訟法第42條第1 項之規定，依職權命參加人獨立參加本件被 告之訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定，並主張： ㈠按商標法第23條第1 項第13款所明定「相同或近似於他人同 一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相 關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。依據該法條之意旨 ，二個以上商標是否構成混淆誤認，與商標是否近似及商品 或服務之否類似有密切之關聯。註冊商標實有違反前揭法條 所規定之情事，始有其適用而為評定成立之處分；倘該商標 確無違反前揭法條所規定之情事，自應為評定不成立之處分
。
㈡就系爭商標與據以評定之「和泰及圖」商標（下稱據以評定 商標）相比較，詳列其外觀、觀念或讀音之明顯差異如下： ⒈就商標之外觀而言：
系爭商標圖樣係由一彩色正圓形及文字「合泰及圖SINCE1 960 」所構成。而據以評定商標則由純線條勾勒之葉面狀 圖內置中文「和泰」組成。系爭商標圖樣之主要部份係一 超過4/5 比例之中文「合」字圓形圖案造形設計，其圖形 顏色為紅底白字黑外框，代表申請人「合泰行」，獨立於 圓圖形之正下方，為小於比例1/5 比例上下橫式排列之中 文「合泰」及縮小字體「SINCE1960 」（強調『合』字彩 色圖騰之設計圖形引人注意），文字「SINCE1960 」說明 該行號為近50年老店。據以評定商標圖樣為墨色，由文線 條勾勒之葉面狀圖內置中文「和泰」組成字樣係空心字體 且融合於葉面狀圖內之葉脈中，且不明顯。系爭商標圖樣 與據以評定商標圖樣相較之下，二者於外觀表現之構圖意 匠、創意及造形設計上迴然有別，予消費者視覺感受係截 然不同。就整體觀察二商標於外觀上應有不同，無致於產 生混淆誤認之虞，應非屬近似之商標。
⒉系爭商標圖樣之中文「合泰」與「和泰及圖」之中文「和 泰」相較，二者字型並非完全相同，僅有一相同中文字「 泰」；前者中文讀音為「ㄏㄜˊㄊㄞˋ」，後者「和泰」 ，於一般消費者可判讀為「ㄏㄢˋㄊㄞˋ」或「ㄏㄜˊㄊ ㄞˋ」，且南部多以台語為主要日常生活語言，就台語發 音，兩者發音並不相同，並非如參加人主張之二者讀音完 全相同。系爭商標與「和泰及圖」之字型及字義各不相同 ，且讀音在連貫唱呼之際亦非構成近似。
⒊系爭商標「合泰」與「和泰」之主要商品並不相同，系爭 商標之主要商品為冬瓜糖、冬瓜片及冰糖此3 種為主要商 品，特製紅茶包為次要商品；而「和泰」為一茶行，主要 商品即為各類茶業。是以，二商標在觀念上顯然不同，無 致於產生混淆誤認之虞，應非屬近似之商標。且原告之所 以申請第35類農產品乃因傳承50年老店作冬瓜糖加工屬農 產糖製品加工零售業，純粹是以實際店舖販售的產品狀況 去申請。「糖」指的是主要商品手工冬瓜糖與手工冰糖。 至於「食品及飲料零售」則是考量傳統老店之生存難以為 繼，將來可能發展販售之部份（目前並未販售）。而參加 人係申請第19類茶葉專業販售之固態茶葉為主，雖也屬農 產品，但兩造販售之產品所差甚遠。而原告預計將來販售 的茶飲也是指主軸商品「冬瓜」糖製品的飲料如：冬瓜紅
茶、冬瓜牛奶等系列茶飲，更有別於一般的茶葉飲品。 ⒋就商標之讀音而言：系爭商標與據以評定商標雖均有讀音 相同之「合泰」之中文讀音為「ㄏㄜˊㄊㄞˋ」或「和泰 」「ㄏㄜˊㄊㄞˋ」，但據以評定商標「和泰」亦可為「 ㄏㄢˋㄊㄞˋ」之中文讀音，則顯與系爭商標「合泰」之 中文讀音為「ㄏㄜˊㄊㄞˋ」顯然不同。再者，系爭商標 與據以評定商標之台語讀音亦有顯著差異。是以，二商標 就讀音亦非全然相同。
⒌甚且兩造商標之中文「合泰」及「和泰」已為國內外廠商 普遍作為商標文字於各類商品或服務取得註冊，商標權尚 有效存在者所在多有，如註冊第120402、124823、148642 、1805 44 、678737、684663、717471、770140、770141 、770176、770286、916482、917064、925248、927122、 931021、9315 81 、0000000 、0000000 、115013、0000 000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 號等商 標，是以各類商品／服務相關消費者應可辨識其分屬不同 主體，引起混淆誤認之可能性較低。
⒍綜上所述，本件綜合考量兩造商標雖讀音高度近似，但外 觀設計近似程度不高，系爭商標尚有強調二者中文「合泰 」與「和泰」不同之「合」字設計圖足資區辯，且消費市 場上多有「合泰」與「和泰」作為商標之文字使用於不同 類別之商品或服務，加上兩造分別指定使用於服務及商品 ，性質有異，類似程度不高等相關因素判斷，系爭商標之 註冊，應無使一般消費者對其所表彰服務提供者或來源發 生混淆誤認之虞。
㈣原告所提出包含店面、招牌之照片、名片等證據足以證明系 爭商標與「和泰」截然不同，無致使消費者產生混淆誤認之 虞。另原告所提出之商品包裝、商品網站、蘋果日報之剪報 以及里長出具之證明書亦可證明系爭商標於申請註冊後，積 極使用商標，且為高雄鹽埕區50年老字號之優良店家。且參 加人並無太多多角化經營之情況。雖商標權擁有多年但至目 前為止也僅止於「固態」專業茶葉販售並無賣茶飲之情況。 又原告是南台灣冬瓜糖老舖，而參加人則為臺北專業茶葉老 店，消費族群南轅北轍，就實際消費者交易之狀況並無交集 ，故應無致消費者混淆誤認之虞。
㈤綜上說明，依據本院98年度行商訴第66號行政訴訟判決及被 告原處分機關(98)智商0331字第09880528660 號之商標評定 書之理由，系爭商標與據以評定商標可得識別者厥為外觀及 觀念均不相同，且其讀音亦非全然相同，二者商標圖樣截然 不同，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所
用之注意，就其主要部分異時異地隔離觀察結果，並無混同 誤認之虞，故二者非屬近似之商標。原處分機關不能僅因系 爭商標與據以評定商標或均有「ㄏㄜˊㄊㄞˋ」相同讀音之 二字，遽認兩造商標係屬近似。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯： ㈠本件系爭商標係由中文「合泰」、外文及數字「SINCE 1960 」與「合」字設計圖所組成，其中「SINCE 1960 」 業經聲 明不在專用之列；而據以評定商標圖樣係由一略經設計之中 文「和泰」置於飾以呈葉脈狀之茶葉葉片設計圖上所組成。 二造商標圖樣相較，均有引人注意之中文「和泰」與「合泰 」，其中文讀音皆為「ㄏㄜˊㄊㄞˋ」，以具有普通知識經 驗之消費者，於交易時隔離呼唱之際，易產生同一或系列商 標之聯想，應屬構成近似之商標。
㈡又系爭商標指定使用之「農產品零售、食品及飲料零售」服 務，與據以評定之「和泰及圖」商標指定使用之「茶葉、紅 茶、綠茶、包種茶、烏龍茶、茶葉製成之飲料、咖啡、可可 」等飲料商品相較，雖一為提供服務，一為商品買賣，然前 者提供將農產品、食品及飲料商品集中陳列，方便顧客選購 之服務，與後者所提供銷售之商品相較，前者所集中販售之 飲料產品即包括有後者之商品，故二者在內容、性質、產製 者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，應存在 相當程度之類似關係。是以，衡酌兩造商標近似程度及指定 使用服務／商品具有相當程度之類似關係，相關消費者極有 可能誤認二商標為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存 在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生 混淆誤認之虞。
㈢再者，類似案件業經本院99年度行商訴字第53號判決、99年 度行商訴字第79號判決均認定「和泰」與「合泰」構成近似 在案。
四、參加人之主張：
參加人經合法通知均未到庭，亦未提出書狀作任何陳述。五、本件之爭點：
系爭商標與據以評定商標是否構成相同或近似，有無違反商 標法第23條第1項第13款不得註冊之事由？六、本院得心證之理由：
㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」 不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款所明定。該款規定 之適用，固以兩造商標相同或近似為要件，惟商標近似之判 斷係含有規範目的之價值判斷，商標法規範之目的既在保護
消費者，並維護交易秩序，故商標近似之判斷必須取決於是 否引起消費者之混淆作為判斷之最高原則，而非單純兩造商 標圖樣之機械性比對而已。復按商標近似固然有致混淆誤認 之虞的機率極大，但並非絕對必然，有可能因為其他重要因 素的存在，而無混淆誤認之虞；至於商標不近似，則絕無混 淆誤認之可能。因此判定商標不近似，前提必須是二商標間 的差異非常明顯，即使混淆誤認之虞的其他相關因素都達到 最大程度（例如商品完全相同、先商標具有高度識別性且較 為相關消費者所熟悉、先權利人有多角化經營之情形、系爭 商標之申請人出於惡意等），混淆誤認之虞仍明顯不會發生 時，才可以做出商標不近似的結論，否則即應認定二商標構 成近似。
㈡復按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗 之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商 標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤 認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部 分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者 產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀 或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判 斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注 意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及 通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者， 應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商 標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」 上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之 主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆 誤認之虞。系爭商標圖樣係由中文「合泰」、外文及數字「 SINCE 1960」與「合」字設計圖所組成，其中「SINCE 1960 」業經聲明不在專用之列。據以評定商標係由中文「和泰」 置於葉片及葉脈圖形內所構成，是以兩商標之構圖意匠有別 ，其外觀近似程度極低，惟二者均有引人注意之中文「和泰 」與「合泰」，其中文讀音皆為「ㄏㄜˊㄊㄞˋ」，雖其台 語讀音略有差異，然於交易連貫唱呼之際，其讀音仍極為相 近。況「合」亦具有和諧之涵意（例如：夫妻好合，即指夫 婦相好而和諧），是以「和泰」與「合泰」均具有和諧順泰 之意，兩商標於觀念上亦為相近，是以經異時異地隔離觀察 ，兩商標倘係標示在完全相同或高度類似之商品或服務時， 以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意， 可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不 同來源間有所關聯，應屬構成近似之商標。
㈢次按，商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製 者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似 的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者 誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商 品間即存在類似的關係，商標法第17條第6 項即規定：「類 似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」 ，蓋商品分類僅為便於行政管理及檢索之用，同一類商品不 一定是類似或同一商品，判斷是否類似商品，仍應依上述原 則判斷之。系爭商標指定使用於第35類之「農產品零售、食 品及飲料零售」服務，與據以評定商標指定使用於第19類之 「茶葉、紅茶、綠茶、茶葉製成之飲料、咖啡…」等商品相 較，據以評定商標之「茶葉」係為系爭商標之「農產品」， 且二商標皆有完全相同之飲料服務或商品，兩者在功能、材 料、用途、產製者及消費對象等因素上具有共同或相關聯之 處，依一般社會通念及市場交易習慣，極易使一般消費者誤 認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，是以兩商標所 指定使用之商品具有高度類似關係。原告雖主張系爭商標目 前係使用於糖類商品，而據以評定商標目前係使用於高價位 之茶葉商品，是以兩者之消費市場並未重疊等語，然商標既 經註冊所指定使用之商品類別時，原告即有經營該商品之可 能，且觀之原告於辯論意旨狀中亦自承將來可能發展茶飲部 分等語（見本院卷第65頁），是以倘原告將系爭商標使用於 茶葉製成之飲料或咖啡等商品時，兩者之消費市場即高度重 疊，足見原告前開主張，尚不足採。
㈣原告雖主張系爭商標識別性較強，其申請註冊當時係以糖、 冬瓜茶為主要商品，據以評定商標並無多角化經營，兩者設 置地點、經營型態、客源均不相同，由商標近似程度及商品 類似程度觀之，均不致產生混淆誤認之虞云云。然按所謂「 有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構 成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩 商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同 一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關 係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷 有無混淆誤認之虞，則應視個案情節分別參酌下列相關因素 ：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度； ⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化 經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商 標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆 誤認等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合 認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。經查，原
告雖提出蘋果日報西元2008年9 月27日與西元2008年10月2 日報導之剪報，證明系爭商標「合泰」於高雄為一知名之老 字號店家云云。然該前報資料（見本院卷第91至92頁）均係 系爭商標申請後之報導，無法證明系爭商標於申請時已為相 關消費者所熟悉。又原告所提之里長證明書（見本院卷第90 頁）僅能證明原告之合泰行係四、五十年之老店舖，然亦無 法證明系爭商標之使用情形，是原告主張系爭商標識別性較 強，所述已非無疑。且衡諸系爭商標係由中文「合泰」、外 文及數字「SINCE 1960」與「合」字設計圖所組成，然因中 文「合泰」為其商標圖樣中所欲傳達之主要部分，原告復於 起訴狀復自承「合泰」已為國內廠商普遍作為商標文字取得 註冊等語（見本院卷第11頁），是亦難認系爭商標之識別性 較強。此外原告又未提出任何證據證明系爭商標業經原告長 期廣泛使用於所指定之商品上，已為我國相關消費者所認識 ，足以與據以評定商標相區辨為不同來源，而無致相關消費 者產生混淆誤認之情事。況商標權人究以何種行銷方式販售 其商品，並非商標應否准許註冊之考量因素，本件兩造商標 圖樣構成近似，指定使用於產品之茶葉、茶葉製成之飲料等 服務或商品復類似，於此情形下，尚無從僅以原告與據以評 定商標之權利人之經營態樣、商品銷售管道有別，逕認二商 標不會致相關消費者產生混淆誤認之虞。原告前開所述，尚 無足採。
㈤經衡酌系爭商標與據以評定商標圖樣之近似程度，復均指定 使用於農產品之茶葉、茶葉製成之飲料等相同或高度類似服 務或商品，且兩商標均未提出實際使用證據俾以佐證何者較 為相關消費者所熟悉等情，系爭商標之註冊仍有致相關消費 者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標 之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似 關係，而產生混淆誤認之虞，應有首揭法條規定之適用。 ㈥原告另提出其自99年9 月27日至同年10月4 日委託臺灣大學 批踢踢實業坊進行之問卷統計分析，而認兩造商標其初步測 試，針對154 人問卷進行統計分析之結果：「有98％的受訪 者認為兩者間不會產生聯想」云云。然查，一般消費者之實 際購買行為態樣，是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不 同的時間或地點，來作重複選購的行為，而不是拿著商標以 併列比對的方式來選購。然依前述市場調查分析內容觀之， 其測試之方式顯然係將兩造商標併列對受訪者作測試，並不 符合商標近似判斷之常理。再者，就原告所提出之市場調查 報告而言，其就調查主體之公信力（包含從事市場調查業務 之久暫、營業量之多寡、曾做過之調查報告等）、調查方式
（調查期間、調查方法、調查人員之素質、調查技巧、調查 地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體及樣本數等）、問卷 內容之設計（問卷之種類、題目之類型及區分、基本原則及 結構安排等，是否針對預定達成之目標而設計等）、內容與 結論之關聯性（市調結論與所預定之目標間，在客觀上與受 理案件之待證事實應有相當因果關係）等，均付諸闕如，該 調查報告自無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態 樣，自不足作為本件原告有利判斷之論據。
㈦原告另主張其係得被告核准商標名稱而開店，已投入大量經 營時間及金錢，而後被告又撤銷商標註冊，對原告是很大的 傷害等語。惟按商標法係為保障商標權及消費者利益，維護 市場公平競爭，促進工商企業正常發展而制定（商標法第1 條規定參照），為免商標專責機關於申請註冊階段所為之審 查不足，設有異議、評定等公眾審查制度，以撤銷不應核准 註冊之商標。是系爭商標雖經被告審查核准註冊，惟其註冊 有商標法第23條第1 項第13款所定之情形，即應予以撤銷， 原告此部分之主張實無理由。
七、綜上所述，系爭商標指定使用於第35類商品之註冊有商標法 第23條第1 項第13款規定不得註冊之情形。從而，被告認原 處分機關所為評定不成立之審定，容有未洽，而予以「原處 分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定，則無 違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予 駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 10 月 28 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 蔡惠如
法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日 書記官 吳羚榛