智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上訴字第53號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳化義律師
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院中
華民國99年5 月10日99年度智訴字第6 號第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第19161 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○明知為偽藥而販賣，處期徒刑肆月，扣案之諾美婷膠囊偽藥貳拾顆（含包裝紙盒壹只、鋁箔片貳片）沒收。又明知為偽藥而販賣，處期徒刑肆月，扣案之諾美婷膠囊偽藥叁拾顆（含包裝紙盒壹只、鋁箔片貳片）沒收。應執行有期徒刑陸月，緩刑伍年，並於本案判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案之諾美婷膠囊偽藥伍拾顆（含包裝紙盒貳只、鋁箔片肆片）均沒收。
事 實
一、甲○○係「八福藥局」（設臺北市○○區○○街187 號，於 民國89年9 月26日設立）之負責人，明知下列情事： ㈠製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨， 檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、 原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機 關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。 而未經核准，擅自製造之藥品，即屬偽藥，不得販賣，且不 得擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤，亦不得明知為 擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤之藥物而販賣。 ㈡「" 亞培" 諾美婷膠囊15毫克" 德國" 」（Reductil Capsu les 15 mg "Germany" ）之藥品（下稱諾美婷膠囊），其製 造廠為德國ABBOTT GMBH & CO.KG ，指定使用於營養型肥胖 病人、併有糖尿病、高血脂等危險因子的營養型過重病人之 藥品，業經行政院衛生署（下稱衛生署）於民國95年1 月26 日核准美商亞培股份有限公司臺灣分公司（下稱美商亞培公 司臺灣分公司）輸入，並發給藥品許可證（衛署藥輸字第02 4372號，有效日期為100 年1 月26日）。 ㈢如附表二所示之商標圖樣，係德商亞培公司取得商標權，並 授權美商亞培股份有限公司（起訴書誤載為「商標專用權」 《此為92年5 月28日修正前商標法之用語》，且誤載商標權 人為美國亞培公司。原判決亦誤載為「商標專用權」，且其
附表雖記載「商標專用權人」為德商亞培公司，惟於事實欄 第一項誤載商標權人為美商亞培公司）（其註冊號數、專用 期限、指定使用之商品，均如附表二所示）。不得明知為未 得商標權人同意，於同一「中西藥品與藥劑，包括治療肥胖 症及其併發症之藥品、藥劑」、「治療肥胖症......之藥劑 及藥品」商品，使用相同註冊商標之商品（下稱仿冒商標商 品）而販賣。
㈣甲○○於98年5 月間某日向姓名及基本年籍資料不詳之成年 人購得諾美婷膠囊1 盒（含包裝紙盒1 只及鋁箔片2 片，諾 美婷膠囊置於鋁箔片內，每片有15顆，共30顆），及於同年 7 月間某日向同一人購得諾美婷膠囊1 盒（含包裝紙盒1 只 及鋁箔片2 片，諾美婷膠囊置於鋁箔片內，每片有15顆，共 30顆）。其中：
⒈諾美婷膠囊並非德國ABBOTT GMBH &CO.KG所製造，亦非美 商亞培公司臺灣分公司所輸入，而係由姓名及基本年籍資 料不詳之成年人未經核准擅自製造之偽藥。
⒉第1 只包裝紙盒上印有未得商標權人德商亞培公司、被授 權人美商亞培公司同意，於同一「中西藥品與藥劑，包括 治療肥胖症及其併發症之藥品、藥劑」、「治療肥胖症.. ....之藥劑及藥品」商品，使用相同於附表二所示之註冊 商標，並標示有「" 亞培" 諾美婷膠囊15毫克" 德國" 」 之冒用他人藥物名稱，偽造之許可證字號、藥商公司名稱 、地址、電話之私文書（「衛署藥輸字第024372號」、「 美商亞培股份有限公司臺灣分公司」、「臺北市○○○路 ○段51號6 樓」、「電話：0000-000-000」）、及偽造之 商品條碼之準私文書，上開文字（即藥品資訊）及符號（ 即商品條碼）係用以表示為德國製造、美商亞培公司臺灣 分公司取得藥品許可證之諾美婷膠囊藥品，而屬偽造之私 文書及準私文書。
⒊第2 只包裝紙盒上印有未得商標權人德商亞培公司、被授 權人美商亞培公司同意，使用相同於附表二所示之註冊商 標，並標示有「Reductil 15 mg "Germany"」之冒用他人 藥物名稱，偽造之製造廠公司名稱、地址之私文書（「Ab bott Gmbh & Co.KG 」、「KnollstraBe 50, 67061 Ludw igshafen, Federal Republic of Germany 」），以及偽 造之商品條碼之準私文書，上開文字（即藥品資訊）及符 號（即商品條碼）係用以表示為德國Abbott Gmbh & Co.K G 製造之諾美婷膠囊藥品，而屬偽造之私文書及準私文書 。
⒋鋁箔片上印有未得商標權人德商亞培公司、被授權人美商
亞培公司同意，使用相同於附表二所示之註冊商標圖樣， 並標示有「sibutramine hydrochlonde 15 mg」（即諾美 婷膠囊之成分）、「B53420」（即批號）、「10/2009 」 （即效期）等文字（即藥品資訊），表彰該藥物係原廠所 製造之諾美婷膠囊，而屬偽造之私文書。
⒌以上之膠囊、包裝紙盒及鋁箔片均為偽藥、冒用他人藥物 之名稱、標籤之藥物及仿冒商標商品，其上並有偽造之私 文書及準私文書。
二、詎甲○○基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物之名稱、標籤之 藥物、擅自販賣仿冒商標商品、及行使偽造私文書之犯意， 先於98年5 月間某日向姓名及基本年籍資料不詳之成年人， 以每盒新臺幣（下同）2,800 元之價格，販入諾美婷膠囊偽 藥1 盒（含第一㈣⒉項所述之包裝紙盒1 只，及鋁箔片2 片 ，每片有諾美婷膠囊偽藥15顆，共30顆。其上有前述之冒用 他人藥物之名稱、標籤、仿冒商標圖樣及偽造之私文書及準 私文書）後，即置於「八福藥局」辦公室之鐵櫃內，其妻並 先後自行服用10顆。復於同年6 月29日，美商亞培公司臺灣 分公司因接獲檢舉，乃委由人員前往「八福藥局」，佯稱購 買諾美婷膠囊，甲○○即自鐵櫃內取出諾美婷膠囊偽藥1 片 （15顆，置於1 片鋁箔片內），以1,500 元之價格，出售予 該人員，而擅自販賣偽藥、冒用他人藥物之名稱、標籤之藥 物、以及於同一商品上擅自使用相同於附表二所示之註冊商 標之藥品商品，並擅自行使該鋁箔片上偽造之私文書（藥品 資訊），以冒充為原廠製造之諾美婷膠囊，影響藥政管理之 正確性、用藥大眾之健康安全，及原製造藥廠之商品品質管 理與商業上信譽，足以生損害於公眾及原製造藥廠。三、甲○○復另行起意，基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物之名 稱、標籤之藥物、及擅自販賣仿冒商標商品之犯意，於98年 5 月間某日向同一姓名及基本年籍資料不詳之成年人，以每 盒2,800 元之價格，販入諾美婷膠囊偽藥1 盒（含第一㈥⒊ 項所述之包裝紙盒1 只，及鋁箔片2 片，每片有諾美婷膠囊 偽藥15顆，共30顆。其上有前述之冒用他人藥物之名稱、標 籤、仿冒商標圖樣及偽造之私文書及準私文書）後，連同先 前剩餘之諾美婷膠囊偽藥5 顆（含包裝紙盒1 只，及鋁箔片 1 片）置於「八福藥局」辦公室之鐵櫃內。
四、美商亞培公司臺灣分公司於98年7 月21日鑑定所購買之諾美 婷膠囊偽藥15顆後，即報警處理。經警於同年8 月8 日13時 許持臺灣臺北地方法院核發之搜索票前往「八福藥局」搜索 ，並當場扣得諾美婷膠囊偽藥共35顆（含包裝紙盒2 只、鋁 箔片3 片）。
五、案經美商亞培公司訴由臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有關證據之證據能力部分：
查檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據 （下稱相關供述證據）之證據能力，均表示無意見（本院卷 第25至27頁之準備程序筆錄、第77至80頁之審判筆錄。本案 卷宗冊數如附表一所示），故依刑事訴訟法第159 條之5 第 2 項規定，應視為檢察官、被告已同意相關供述證據均可作 為證據。經斟酌相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違 法取得，且無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審 判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權 ，已受保障，故均得採為證據。
二、訊據被告對於上開事實坦承不諱（見原審卷第22頁反面、31 頁反面之準備程序筆錄，原審卷第34頁反面之審判筆錄，本 院卷第81頁之審判筆錄），惟被告辯護人於本院審理時則為 其辯護稱：被告雖認罪，惟關於販賣藥品部分，被告僅屬過 失，且該藥品亦非偽藥或禁藥，僅為未經許可的藥品，而告 訴人亦未表示扣案藥品是否為其公司的藥品云云（見本院卷 第82至83頁之審判筆錄）。
三、偽藥、冒用他人藥物之名稱、標籤之藥物、仿冒商標商品， 及偽造私文書與準私文書部分：
㈠按所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造 之情形者，藥事法第20條第1 款定有明文。又所謂「製造」 之藥品，係指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供 醫生處方或指示治療疾病之藥品而言（最高法院96年度臺上 字第2947號刑事判決參照）。而所謂「偽藥」，必須屬於「 藥品」，且經稽查或檢驗有藥事法第20條4 款情形之一者， 始克相當。參以同法第6 條、第8 條第1 項所定之「藥品」 及「藥劑」定義，若不屬於同法第6 條所列各款情形之一之 原料藥或製劑，即不屬「藥品」範圍；若不屬於「藥品」範 圍，縱未經核准，擅自製造，亦不屬於同法第20條第1 款所 稱之「偽藥」（最高法院99年度臺上字第341 號刑事判決參 照）。
㈡查「" 亞培" 諾美婷膠囊15毫克" 德國" 」（Reductil Cap sules 15 mg "Germany" ）之藥品（即諾美婷膠囊），其製 造廠為德國ABBOTT GMBH & CO.KG ，指定使用於營養型肥胖 病人、併有糖尿病、高血脂等危險因子的營養型過重病人之 藥品，業經衛生署於95年1 月26日核准美商亞培公司臺灣分 公司輸入，並發給藥品許可證（衛署藥輸字第024372號，有
效日期為100 年1 月26日），此有藥品許可證（衛署藥輸字 第024372號）附卷可稽（見本院卷第56頁）。 ㈢如附表二所示之商標圖樣，係德商亞培公司取得商標權，並 授權美商亞培股份有限公司（其註冊號數、專用期限、指定 使用之商品，均如附表二所示），此有商標註冊資料附卷可 稽（見警聲搜卷第8 、10頁，本院卷第60頁反面、61頁）。 又商標法於92年5 月28日修正公布全文94條，並自公布日起 6 個月後施行，原第21條第1 項、第24條第1 項規定合併修 正，移列為第27條第1 項規定：「商標自註冊公告當日起， 由權利人取得商標權，商標權期間為10年。」業將「商標專 用權」一詞修正為「商標權」，惟起訴書、原判決均誤載為 「商標專用權」，附此敘明。
㈣扣案之98年8 月8 日搜索扣押物之外觀、形狀、包裝，經本 院於準備程序當庭勘驗，並拍照附卷，其中⒈外包裝紙盒： ⑴第1 只正面有中、英文字，及「生命之花」商標圖樣、電 腦條碼、衛生署核准字號、美商亞培公司臺灣分公司之地址 、電話；兩側面、兩側蓋、背面有英文文字、「生命之花」 及「Reductil」商標圖樣。⑵第2 只正面有英文字，及「生 命之花」與「Reductil」商標圖樣；兩側面、兩側蓋僅有英 文文字及「生命之花」與「Reductil」商標圖樣；背面有電 腦條碼。⒉鋁箔片膠囊：⑴長方形2 片各有15顆膠囊，餘1 片不規則形狀有5 顆膠囊，共35顆。⑵鋁箔片正面有「生命 之花」及「Reductil」商標圖樣；反面為白色塑膠材質（見 本院卷第28至29、32至44頁）。另臺北縣政府警察局三峽分 局於99年9 月1 日檢送告訴人所提出之諾美婷膠囊15顆（含 鋁箔片1 片），經本院於審理程序當庭勘驗，與扣案之諾美 婷偽藥比對，其外觀、包裝及標示均相同，其上有「Reduct il」商標，並有「生命之花」的圖樣（見本院卷第80頁）。 其中附表二編號1 所示即「Reductil」商標，附表二編號2 所示即「生命之花」商標。
㈤告訴人於98年6 月29日向被告所購得之諾美婷膠囊15顆（置 於1 片鋁箔片內），經美商亞培公司臺灣分公司鑑定查無此 「B53420」批號，認為非該公司所產製或授權製造，並非衛 生署核准正式在國內銷售之藥品，並已侵害諾美婷商標權， 此有估價單、照片、外觀鑑定報告影本在卷（見警聲搜卷第 13至15頁），及諾美婷膠囊15顆（含鋁箔片1 片）、外觀鑑 定報告原本扣案可稽。另警方於同年8 月8 日搜索扣得之諾 美婷膠囊35顆（分置於3 片鋁箔片內）及包裝紙盒2 只，經 美商亞培公司臺灣分公司鑑定查無此「B53420」批號，認為 非該公司所產製或授權製造，並非衛生署核准正式在國內銷
售之藥品，並已侵害諾美婷商標權，此有照片、外觀鑑定報 告附卷可證（見本院卷第63至65頁）。
㈥因此，
⒈扣案之諾美婷膠囊共50顆，非由原廠所製造之諾美婷藥物 真品，合於藥事法第20條第1 款情形，而屬偽藥。至第2 只包裝紙盒雖無衛生署核准輸入之文號，亦無中文標示， 惟此既非由經核准製造之藥廠所製造而為擅自製造者，其 性質即屬偽藥，而非禁藥（最高法院75年度臺上字第1575 號、77年度臺上字第1539號刑事判決參照）。至檢察官於 起訴書第2 頁之證據清單第二項記載「偽、禁藥」，應屬 誤載，此觀起訴書第3 頁第2 行記載被告係觸犯「販賣偽 藥」等罪嫌自明。
⒉包裝紙盒2 只、鋁箔片4 片上有相同於附表二所示之註冊 商標圖樣，係未經商標權人德商亞培公司、被授權人美商 亞培公司之同意，而於「中西藥品與藥劑，包括治療肥胖 症及其併發症之藥品、藥劑」、「治療肥胖症......之藥 劑及藥品」同一商品之仿冒商標商品。
⒊2 只包裝紙盒上之商品條碼，係偽造之準私文書。而第1 只包裝紙盒上「" 亞培" 諾美婷膠囊15毫克" 德國" 」、 「衛署藥輸字第024372號」、「美商亞培股份有限公司臺 灣分公司」、「臺北市○○○路○段51號6 樓」、「電話 ：0000-000-000」；第2 只包裝紙盒上「Reductil 15mg "Germany" 」、「Abbott Gmbh & Co. KG」、「Knollstr aBe 50,6706 1 Ludwigshafen, Federal Republic of Ge rmany 」；鋁箔片上「sibutramine hy drochlonde 15mg 」（即諾美婷膠囊之成分）、「B53420」（即批號）、「 10/2009 」（即效期）等文字，均係冒用他人藥物之名稱 、標籤，及用以表示為原廠製造或美商亞培公司臺灣分公 司取得藥品許可證之諾美婷膠囊藥品（即藥品資訊），而 屬偽造之私文書。
⒋綜上，被告辯護人辯稱：該藥品亦非偽藥或禁藥，僅為未 經許可的藥品，而告訴人亦未表示扣案藥品是否為其公司 的藥品云云，不足採信。
四、被告確有故意販賣諾美婷膠囊偽藥之行為： ㈠上揭被告經營八福藥局、於98年5 月間販入諾美婷膠囊偽藥 30顆（含包裝紙盒1 只、鋁箔片2 片）、於同年6 月29日出 售諾美婷膠囊偽藥15顆（含鋁箔片1 片）予告訴人人員、於 同年7 月間另販入諾美婷膠囊偽藥30顆（含包裝紙盒1 只、 鋁箔片2 片）之犯罪事實，業據被告坦承不諱（見原審卷第 22頁反面、31頁反面之準備程序筆錄，原審卷第34頁反面之
審判筆錄，本院卷第81頁之審判筆錄），核與告訴代理人劉 騰遠警詢中之陳述（見警聲搜卷第3 至4 頁）相符，並有估 價單、八福藥局之藥局執照在卷（見警聲搜卷第13頁，偵查 卷第2 冊第8 頁），及諾美婷膠囊50顆（含包裝紙盒2 只、 鋁箔片4 片）扣案可稽。而前揭扣案物均屬偽藥、冒用他人 藥物之名稱、標籤之藥物、及仿冒商標商品，其上文字（藥 品資訊）與商品條碼係屬偽造私文書與準私文書，已於前述 。足認被告前開自白與事實相符。
㈡被告自89年9 月26日起設立並經營八福藥局，對於藥品之製 造、輸入應經衛生署查驗登記並核發藥品許可證等程序，知 之甚詳，且被告於警詢時自承曾向盤商以3,200 元購買過諾 美婷盒裝藥品等語（見偵查卷第1 冊第5 頁反面），則被告 於98年5 月間、7 月間以每盒2,800 元之價格，向姓名及基 本年籍資料不詳之成年人販入本案諾美婷膠囊，被告顯然明 知此2 盒諾美婷膠囊之來源確有問題。遑論第2 只包裝紙盒 正面記載其內膠囊為30顆（30 capsules each containing ）（見本院卷第37頁），反面卻記載28顆（28 capsules ） （見本院卷第36頁），以被告多年經營藥房之經驗與專業知 識，自可判斷此非原廠所製造之藥品。故被告辯護人辯稱： 被告關於販賣藥品部分，僅屬過失云云，委無可採。 ㈢綜上所述，被告之選任辯護人所辯，不足採信。故本件事證 明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠本案諾美婷膠囊包裝紙盒及鋁箔片上有用以表示為德國製造 或美商亞培公司臺灣分公司取得藥品許可證之諾美婷膠囊藥 品（即藥品資訊），係屬偽造之私文書。另包裝紙盒上有商 品條碼，係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關 聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際條碼或店內碼方式 編訂（經濟部於92年9 月24日修正發布之「優良商店作業規 範（GSP ）通則及專則」第11.2點「商品之分類與編碼」規 定參照），係屬偽造之準私文書（最高法院98年度臺上字第 7970號、99年度臺上字第175 號刑事判決參照）。被告於98 年5 月間購入諾美婷膠囊偽藥30顆（含包裝紙盒1 只、鋁箔 片2 片），於同年6 月29日出售其中15顆（含鋁箔片1 片） 予告訴人人員，被告所交付者僅有諾美婷膠囊偽藥15顆（置 於1 片鋁箔片內），是以被告僅行使該鋁箔片上有關諾美婷 膠囊成分、批號、效期等偽造之藥品資訊私文書，以對外表 示該諾美婷膠囊為原廠所製造者。是被告此部分所為，係犯 藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、第86條第2 項之販賣冒 用藥物名稱、標籤之藥物罪、商標法第82條之販賣仿冒商標
商品罪、及刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。 ㈡被告於98年7 月間另購入諾美婷膠囊偽藥30顆（含包裝紙盒 1 只、鋁箔片2 片），此部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、第86條第2 項之販賣冒用藥物名稱、標籤 之藥物罪、及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。至警方 於98年8 月8 日搜索扣得之諾美婷包裝紙盒2 只及鋁箔片3 片上偽造之私文書及準私文書，被告係放置於辦公室之鐵櫃 內，並未對外提出而對其內容有所主張，自未構成行使偽造 私文書或準私文書罪，附此敘明。
㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、第86 條第2 項之販賣冒用藥物名稱、標籤之藥物罪、商標法第82 條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216 條、第210 條之行使 偽造私文書罪。
㈣按商標之使用，係指以行銷之目的，將商標用於商品、服務 等物件，或利用平面圖像等其他媒介物足以使相關消費者認 識其為商標之舉。本案扣案物有仿冒如附表二所示之商標圖 樣，雖表彰其商品來源之用意證明，具有準文書之性質。惟 商標法就偽造、仿造商標行為，已有處罰之特別規定，自無 從適用刑法第220 條、第210 條偽造準私文書罪之規定加以 處罰（最高法院90年度臺上字第7106號、91年度臺上字第40 88號、98年度臺上字第7970號刑事判決意旨參照）。 ㈤關於第五㈠項部分，被告所犯上開4 罪，係以一行為同時觸 犯上開各罪名，且侵害2 個商標權財產法益，為想像競合犯 ，應從一重之販賣偽藥罪論處。關於第五㈡項部分，被告所 犯上開3 罪，係以一行為同時觸犯上開各罪名，且侵害2 個 商標權財產法益，為想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪論 處。
㈥起訴書之犯罪事實欄僅按時間先後記載被告販入、售出諾美 婷膠囊偽藥之行為，公訴檢察官則於本院準備程序敘明被告 所犯應獨立評價為2 次販賣行為等語（見本院卷第25頁）。 按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接 續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一 罪一罰之原則予以論處。而被告先後於98年5 月間販入、同 年6 月29日售出、同年7 月間販入之犯行，前後時間2 個月 ，在時間差距上，可以分開，且被告於本院審理時自承因其 妻表示該藥有效，所以再買1 盒等語（見本院卷第25、82頁 ），足見被告係基於各別之犯意為之，屬數行為，而非接續 單一犯意、單一行為之數舉動，在刑法評價上，各具獨立性 ，即不符接續犯、集合犯之要件，而應予分論併罰。 ㈦起訴書之犯罪事實欄僅載明「Reductil」之商標，應係指附
表二編號1 所示之商標。然經本院當庭勘驗，扣案之包裝紙 盒及鋁箔片上有附表二所示之2 商標圖樣，已於前述。是檢 察官雖未就附表二編號2 所示之商標部分起訴，惟該部分事 實與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起 訴效力所及，本院自得併予審判。另起訴書第3 頁第二項僅 記載被告涉犯商標法第82條、藥事法第83條第1 項罪嫌，惟 公訴檢察官已於本院準備程序說明：「除起訴書所載之罪名 外，另追加藥事法第86條第2 項、刑法第216 條行使同法第 220 條第1 項、第210 條之罪。」等語（見本院卷第25頁） 。準此，檢察官起訴基本社會事實，已包含行使偽造私文書 部分，本院於審理時亦當庭諭知予以被告及其辯護人答辯之 機會（見本院卷第23至24、75至76頁）。惟如前所述，被告 僅於98年6 月29日對告訴人人員行使鋁箔片上有關藥品資訊 之偽造私文書，而構成刑法第216 條、第210 條之行使偽造 私文書罪，就此部分起訴法條尚有未洽。
㈧檢察官以原審量刑不當為由提起上訴，經查原判決有以下可 議之處，致其宣告之刑度確有未妥，檢察官上訴指摘原判決 不當，即有理由，自應由本院予以撤銷改判：
⒈原審認定外包裝盒（含盒裝及鋁箔裝）上所標示之商標名 稱、圖樣，構成行使偽造準私文書罪（見原判決第1 至2 頁第一項、第3 頁第三項），惟此部分應構成商標法第82 條之販賣仿冒商標商品罪，無須適用刑法第220 條、第21 0 條偽造準私文書罪。且起訴書僅記載被告涉嫌商標法第 82條、藥事法第83條第1 項罪嫌（見起訴書第3 頁第二項 ），原審審理時漏未告知所犯行使偽造準私文書罪部分之 犯罪嫌疑及所犯罪名（見原審卷第22、31、34頁），遽認 成立行使偽造準私文書罪，自有違誤。
⒉扣案之諾美婷包裝紙盒及鋁箔片上，僅有仿冒附表二之商 標圖樣，無附表三之商標圖樣，原判決卻一併認定亦侵害 附表三之商標權。
⒊就販賣諾美婷膠囊偽藥（含包裝紙盒、鋁箔片）部分，漏 論藥事法第86條第2 項之販賣冒用他人藥物之名稱、標籤 之藥物罪；就出售諾美婷膠囊偽藥予告訴人人員時有關鋁 箔片之藥品資訊部分，漏論刑法第216 條、第210 條之行 使偽造私文書罪。
⒋被告所為構成數罪，應分論併罰，原審卻認成立集合犯（ 見原判決第3 至4 頁第三項），顯有違誤。
⒌原審誤認告訴人人員於98年6 月29日所購入之諾美婷膠囊 偽藥15顆業已滅失而漏未宣告沒收（見原判決第4 頁第四 項），自有未洽。
㈨爰審酌被告不思自正常管道取得藥品，竟為圖不法私利，販 賣偽藥、販賣冒用藥物名稱、標籤之藥物、販賣仿冒商標商 品及行使偽造私文書，不僅侵害藥商之合法權利，且所為對 相關社會消費大眾身體健康危害甚鉅，且商標具有辨識商品 來源之功用，企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商 品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之 效，被告侵害他人商標，對商標權人潛在市場利益造成侵害 非輕，有礙公平交易秩序，並間接影響我國保護智慧財產權 之國際聲譽，復考量本案查獲偽藥、冒用藥物名稱、標籤之 藥物、仿冒商標商品之數量，雖辯護人所為被告僅構成過失 販賣偽藥之辯護並不可採，惟被告犯後坦承犯行、態度良好 ，且積極表達欲與告訴人和解之悔意，惟因被告無法完全達 成告訴人所提之條件而和解未果（見本院卷第76至77頁）等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。 ㈩另被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（見本院卷 第69頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），其因一時失慮， 致誤罹刑章，且犯後態度良好，因無法完全達成告訴人所提 之條件而和解未果，惟被告已釋出亟欲和解之善意（見本院 卷第76至77頁），足見被告已深具悔意，經此刑之宣告後， 應知警惕而無再犯之虞，倘令被告入監服短期自由刑，就刑 事政策而言，恐其尚未收矯治之效，已生近墨之弊，是對被 告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰宣告緩刑5 年，並依刑 法第74條第2 項第4 款規定，諭知應於本案判決確定後6 個 月內支付200,000 元予公庫，以啟自新。 沒收之宣告：
⒈按商標法第83條規定屬義務沒收之性質，優先於採職權沒 收主義之刑法第38條第1 項而適用（最高法院79年臺上字 第5137號刑事判例、98年度臺上字第5238號刑事判決參照 ）。
⒉次按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行 使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定， 則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規 定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得 非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違 禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度 臺上字第4545號刑事判決參照）。
⒊再按藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入 銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8 章「稽 查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬 行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不
得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第 2718號刑事判決參照）。
⒋被告先後販入諾美婷膠囊偽藥共60顆，除其中10顆為其妻 所服用，未予扣案（見本院卷第28頁），當已滅失而不存 在，無從諭知沒收外，其餘扣案之諾美婷膠囊偽藥50顆（ 含搜索扣得之35顆及告訴人提出之15顆）、包裝紙盒2 只 及鋁箔片4 片，均屬犯商標法第82條所販賣之仿冒商標商 品而為法院應義務沒收之物，且上開諾美婷膠囊偽藥50顆 ，尚未經行政機關沒入銷燬，不論是否屬於被告所有，均 應依同法第83條規定宣告沒收。至檢察官請求依藥事法第 79條第1 項規定沒收銷燬扣案之諾美婷膠囊偽藥35顆云云 ，於法無據。
⒌扣案之諾美婷膠囊偽藥其中20顆（含包裝紙盒1 只、鋁箔 片2 片）與事實欄第二項之犯罪事實相關；諾美婷膠囊偽 藥30顆（含包裝紙盒1 只、鋁箔片2 片）與事實欄第三項 之犯罪事實相關。因沒收為從刑之一種，原則上係從屬於 主刑而存在，爰依主從不可分之原則，各自附隨於各項主 刑而一併宣告沒收之（最高法院98年度臺上字第2651號刑 事判決參照），且上開各應沒收之物並依刑法第51條第9 款規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項、第86條第2 項，商標法第82條、第83條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第55條前段、第216 條、第210 條、第51條第5 款、第9 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官毛有增到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 蔡惠如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日 書記官 林佳蘋
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 5 萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3 萬元以下罰金。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。商標法第83條
犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。刑法第210 條（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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