最高法院民事判決 九十一年度台上字第一○二五號
上 訴 人 甲 ○
訴訟代理人 莊柏林律師
被 上訴 人 犇亞證券股份有限公司（即百富勤證券股份有限公司及永高證券股
份有限公司）
法定代理人 陳智亮
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年二月六日台灣高等法院
第二審更審判決（九十年度上更㈢字第二九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件上訴人主張：伊自民國八十三年一月六日至同年八月三十一日止，曾委託被上訴人（按：原名「永高證券股份有限公司」，嗣經更名為「百富勤證券股份有限公司」，再更名如上）所僱用之營業員即第一審共同被告李重道買賣股票，嗣李重道以其本人或親屬之名義買賣股票後，竟將伊所有之結餘股票款計新台幣（下同）一千五百八十五萬四千一百元侵占入己，被上訴人顯未善盡選任監督之責，依法應就李重道因上開執行職務之不法侵權行為對伊所受之損害負連帶賠償責任等情，爰依民法第一百八十八條第一項規定，求為命被上訴人與李重道連帶如數給付並自訴狀繕本送達翌日即八十四年十月十三日起加計法定遲延利息之判決（按：上訴人請求李重道為給付部分，經第一審判決李重道敗訴後，未據其聲明不服而告確定）。被上訴人則以：上訴人未在伊營業所開戶，私自委託李重道買賣股票，既非伊選任監督所能及，伊自無須負連帶賠償責任。且上訴人不循正常管道交易，因而受有損害，亦屬與有過失等語，資為抗辯。復於原審更審前依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，求為命上訴人返還伊因假執行所為之給付及賠償伊所受之損害共一千五百九十六萬五千三百五十九元及其中一千五百八十五萬四千一百元自八十四年十月十三日起，另十一萬一千二百五十九元自八十五年十一月十一日起，均加計法定遲延利息之判決（按：此部分除經原審判決上訴人應返還被上訴人一千五百九十六萬五千三百五十九元及自八十六年一月十四日起加付法定遲延利息外，其餘判決被上訴人敗訴，被上訴人對該部分未聲明上訴）。
原審將第一審所命被上訴人給付一千五百八十五萬四千一百元本息敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並命上訴人返還被上訴人一千五百九十六萬五千三百五十九元及自八十六年一月十四日起加計法定遲延利息，無非以：上訴人主張之事實，固據其提出支票、本票、切結書、交割憑單、對帳單及該法院八十四年度上易字第五八五九號刑事判決等件為憑，惟查上訴人自認其交割股票款係以第三人李重實在被上訴人公司帳戶名義滙入被上訴人在世華商業銀行復興分行（下稱世華復興分行）開立之交割股票專戶而交付被上訴人，作為李重道個人於職務外私下為上訴人買進股票交割股款之用，被上訴人自無從由李重實帳戶滙款之過程知悉上訴人與李重道間有私相委託買賣股票之舉，而上訴人復未向被上訴人報備，已難謂被上訴人得行使其僱用人之監督權。且按民法第一百八十八條第一項所稱之執行職務、一以行為之外觀客觀定之，苟受僱人之行為外觀客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為或
利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內。但該條項所稱之執行職務應指合法執行職務而言，倘為法令所禁止之行為，即不足以當之。查上訴人在台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二二一八四號李重道侵占案件檢察官偵查時既自承委託李重道作「丙種」墊款股票交易等情屬實，對照上訴人提出李重道允諾清償所立之字據內容以觀，堪認上訴人乃未在被上訴人公司開戶私下委任李重道從事代為操作丙種墊款之股票買賣行為，顯屬法令所禁止之行為，依上說明，自不得逕因上訴人嗣後系爭股票款遭李重道侵占即謂其與執行被上訴人職務有關，李重道之行為應非執行被上訴人職務之行為，上訴人認李重道之行為在客觀上與執行被上訴人職務有關，要非可採。從而，上訴人據以訴請被上訴人與李重道連帶給付上述一千五百八十五萬四千一百元損害本息，即非正當，不應准許。其次，本件第一審判決上訴人勝訴後，上訴人已聲請假執行並經被上訴人於八十六年一月十四日向執行法院繳納一千六百八十四萬元，雖該執行案款嗣經被上訴人聲請假扣押而未領取，但該假執行程序既因被上訴人清償而移轉金錢所有權於上訴人，足見被上訴人因假執行而受有損害，則被上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求上訴人返還因假執行所為之給付及損害共一千五百九十六萬五千三百五十九元及自八十六年一月十四日被上訴人繳納執行案款之日起算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查原審先則認定民法第一百八十八條第一項所稱之執行職務，就令受僱人為濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為亦應涵攝在內，似已肯定濫用職務之行為同屬該條項執行職務之範疇。卻又稱該條項所稱之執行職務係指合法之執行職務行為，倘為法令所禁止之行為即不屬之云云（分見原判決理由三即第二○頁），前後所敍兩相齟齬，已有判決理由相互矛盾之違法。且本院前次發回意旨，業已指明民法第一百八十八條第一項所稱之「執行職務」，一以行為之外觀斷之，凡受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內。並提及：上訴人於原審迭次主張稱：「伊因行動不方便，由訴外人吳育奇介紹至被上訴人公司買賣股票，開戶時李重道說其有現成幾個帳戶，要伊不必以自己名義開戶……伊因信賴李重道，而依李重道之意，未在被上訴人公司開戶，並交付股票款與李重道在被上訴人公司處理股票買賣，該等交付之支票均存入被上訴人公司在世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）復興分行之二一○三八一｜九交割股票款專戶，足見李重道是利用職務上之機會，趁伊行動不便，為伊買賣股票並侵吞伊之股票款」、「伊大部分（股票款）即一千二百三十七萬五千五百二十元係以支票滙入被上訴人在世華銀行復興分行開立之交割股票專戶等戶頭陸續交付被上訴人，作為李重道所言已買到股票交割股款之用，……足見伊非與李重道『私相收授股票』，而係將款交李重道在其服務被上訴人公司為處理股票買賣。李重道所為受理未經辦妥契約客戶買賣股票之行為，於外觀上即為該公司之職務行為，或於客觀上亦應認為其與執行職務有關」各等語（分見原審重上字卷六一頁、更㈠字卷五八、七○頁及更㈡字卷三九、四一、八七、八八頁），倘非虛妄，能否逕謂李重道上述以本人或親友名義之帳戶為上訴人買賣股票並侵占股票款之行為外觀，在客觀上均與其執行被上訴人公司職務不相關涉，即非無疑云云，乃原審未遑詳為深究，進
一步斟酌李重道關此之「行為外觀」是否與其執行被上訴人職務有關，竟以上述理由遽認本件乃上訴人私下委託李重道為法令禁止之行為，進而為上訴人不利之論斷，亦有可議。又原審以上訴人在檢察官偵查時之說詞暨上述李重道所出具之字據認定上訴人與李重道共同從事「丙種」墊款股票買賣一節，上訴人就此業於原審指稱：「本件並非以李重道為投資人，伊為『金主』，李重道向伊借款調度而起，要與『作丙』無關」、「伊投資款項如下……揆諸上開資金細目，足證李重道買賣股票所用資金，均係利用伊所提供，藉被上訴人公司股票交割專戶出入，絕非『丙種』墊款……」各等語（分見原審更㈢字卷五二、九七｜一○一頁），而觀之上開李重道所出具之字據內容載曰：「……茲因本人私下操作股票虧損遭斷頭，因此牽連甲○（上訴人）此筆一千五百八十五萬四千一百元正之金額遭斷頭……」云云（見原審更㈡字卷四九頁），似亦僅說明李重道私下「作丙」遭斷頭而牽連上訴人而已，並不能遽認上訴人有委託李重道共同作「丙種」墊款買賣股票其事。果爾，則能否單憑上訴人在檢察官偵查時曾自承有「作丙」之說詞逕謂上訴人確有私下委託李重道代為操作「丙種」墊款買賣股票，即滋疑問。其次，上訴人於原審並曾主張稱：「李重道為被上訴人之受僱人，復為被上訴人之營業員，是其所為受理未經辦妥契約客戶買賣股票之行為，於外觀上即為該公司之職務行為，此在客觀上足認為與其執行職務有關……證期會依證券商負責人與業務人員管理規則規定，以被上訴人公司對業務員（李重道）有監督疏失之責，對被上訴人施以警告處分，經被上訴人提起行政救濟，亦經行政法院以所謂證券商之客戶，不以形式上辦妥委託契約開立帳戶之人為限，實際上透過證券商業務人員在營業處買賣有價證券者，均屬客戶，因而駁回被上訴人之訴訟……本件被上訴人之營業員李重道，利用執行職務及其本人有數個戶頭，以未開戶之伊本人資金買賣股票，在外觀上為被上訴人公司之職務行為……就其營業員自八十三年一月間迄同年八月三十一日長達七個月有餘期間侵占客戶資金一事，被上訴人豈全然未曾對營業員有此高額資金進出起疑，則顯未盡選任及監督之責……」等語（見原審更㈢字卷五三｜五六頁），如非不實，則能否祇因上訴人以第三人李重實在被上訴人公司帳戶名義滙款至被上訴人世華復興分行交割股票專戶交付被上訴人，即認被上訴人無從知悉上訴人與李重道間有委託買賣之舉並謂被上訴人無從行使僱用人之監督權，尤非無再進一步推求之必要。究竟本件上訴人以被上訴人營業員李重道所提供之李重實帳戶名義，滙款至被上訴人公司世華復興分行專戶之買賣股票行為外觀，在客觀上是否與李重道執行被上訴人職務無關，事實既未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。又原判決關於駁回上訴人之訴部分既無可維持，則被上訴人請求上訴人返還其因假執行所為之給付及所受之損害部分，即失所附麗，自應併認為有廢棄發回之原因。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全
法官 蘇 達 志
法官 許 澍 林
法官 葉 勝 利
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十二 日
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