最高法院民事判決 九十一年度台上字第一○○九號
上 訴 人 全董營造有限公司
法定代理人 陳明震
訴訟代理人 吳明益律師
李文平律師
上 訴 人 全一營造有限公司
法定代理人 庚○○
上 訴 人 林木標（即東林木材行）
戊○○
右二人共同
訴訟代理人 陳殷朔律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
甲○○
丁○○
右四人共同
訴訟代理人 蔡東賢律師
羅愛玲律師
賴文萍律師
上 訴 人 己○○
訴訟代理人 鍾招榮律師
被 上訴 人 台北縣立福營國民中學
法定代理人 劉武俊
訴訟代理人 朱增祥律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年一月三日台灣高等法院第
二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二○九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件被上訴人對上訴人全董營造有限公司（下稱全董公司）、全一營造有限公司（以下簡稱全一公司）、林木標（即東林木材行）等提起連帶給付之訴，全董公司、林木標提起上訴，提出非基於其個人關係之抗辯而有理由，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於全一公司，爰併列全一公司為上訴人，合先說明。其次，被上訴人主張：上訴人全董公司於民國七十五年六月十六日，承攬伊理化教室興建工程（以下簡稱系爭工程），並由上訴人全一公司與林木標為其連帶保證人。上訴人戊○○為全董公司當時之董事長，上訴人乙○○、丙○○、甲○○、丁○○（以下簡稱乙○○等四人）之被繼承人何伯堅為主任技師。詎全董公司承攬系爭工程竟未按設計施工，混凝土抗壓強度不足，配筋亦不符規定，導致建物結構抗震能力不足，於交付系爭工程後不到十年，即成危險教室，必須拆除重建，重建所需費用為新台幣（下同）一百四十六萬一千九百八十元。而上訴人己○○為建築師，擔任系爭工程之
設計及現場監造，未詳驗混凝土之強度及鋼筋之配置，與戊○○、何伯堅偷工減料及怠於業務上之注意，均為造成本件損害之共同原因。全董公司依民法第四百九十五條、第四百九十八條、第五百條及債務不履行規定，應與其連帶保證人全一公司、林木標連帶賠償；戊○○、乙○○等四人依侵權行為、己○○依侵權行為及民法第五百四十四條規定，均應負賠償責任等情，求為命全董公司、全一公司、林木標連帶給付，或由己○○給付一百四十六萬一千九百八十元及其遲延利息；戊○○、乙○○等四人分別就全董公司所為給付，與該公司負連帶給付之責。上開給付，其中任一人履行，其餘之人即免為該部分給付之判決（被上訴人超過上開範圍之請求，業受敗訴判決確定）。
上訴人全董公司以：系爭工程使用之鋼筋及混凝土均係被上訴人提供，混凝土並經抗壓試驗合格；而工程進行中，被上訴人及台北縣政府工務局均按工程進度到場查驗，完工後亦經其驗收合格後發給使用執照，絕無偷工減料情事。被上訴人未確定系爭建物有無立即拆除之必要，即自行決定拆除重建，伊自無庸負責；且其瑕疵擔保請求權已罹於時效，復未經催告修補，即請求金錢賠償，均於法不合。請求賠償數額亦屬過高。上訴人戊○○、林木標以：被上訴人係欲汰舊換新而拆除系爭教室重建，非因經鑑定為危險教室之故。系爭工程非國立台灣工業技術學院（下稱技術學院）鑑定範圍，台灣省建築師公會台北縣辦事處（下稱建築師公會）之鑑定報告係被上訴人為符合審計作業補辦之鑑定，無從憑以認定系爭工程有瑕疵。再林木標並未拋棄先訴抗辯權，自不負連帶賠償責任。上訴人乙○○等四人以：系爭工程有無偷工減料，非主任技師之職責，且造成系爭工程瑕疵之原因甚多，不得僅憑鑑定報告認系爭工程有偷工減料情事。伊之被繼承人何伯堅在系爭工程完工驗收前，即未擔任主任技師職務，並無任何侵權行為。上訴人己○○則以：系爭工程非伊設計監造，且建築師就鋼筋配置之數量及混凝土之強度不負監造責任，被上訴人之損害賠償請求權亦罹時效而消滅各等語，資為抗辯。
原審將第一審所為駁回被上訴人之訴之判決部分廢棄，改判命全董公司、全一公司、林木標連帶給付，或由己○○給付一百四十六萬一千九百八十元及自八十四年六月二十六日起算之法定遲延利息；戊○○、乙○○等四人就全董公司所為給付，應分別與該公司負連帶給付之責。並諭知如任一上訴人為一部或全部給付，其餘上訴人免為該一部或全部之給付，係以：㈠全董公司、全一公司、林木標部分：全董公司於七十五年六月十六日以全一公司、林木標為連帶保證人，與被上訴人簽訂工程合約，承攬系爭工程，系爭工程經建築師公會鑑定，其混凝土抗壓平均強度僅為62.70kg/cm，未達建築技術規則第三百四十九條規定及合約約定之210kg/cm之設計標準；樑柱版之配筋與原工程合約書圖之設計亦不盡相符。而被上訴人雖先取得拆除執照後，再委託建築師公會就其混凝土抗壓強度及鋼筋之配筋予以鑑定，然此係為供查究責任歸屬之依據，且建築師公會對建築結構有無瑕疵，亦有專業判斷能力，上訴人未證明其鑑定有何偏頗疏失之處，縱其未會同上訴人勘驗，亦不得據此認其鑑定不實在。另證人林大目固證稱該次鑑定係拆除前之錄影存證，未鑑定系爭教室是否屬於危險房屋等語，惟該鑑定係由建築師至現場實際抽樣鑑定，並依被上訴人提供之工程合約及設計圖等有關資料，分別蒐證比對分析鑑定，非僅係拆除前之錄影存證而已，上訴人指該鑑定報告不足為憑，尚非可取。系爭工程雖經台北縣政府工務局按工程進度到場檢驗，混凝土
亦經抗壓試驗，出具抗壓強度合格證明書，全部完工後，再經被上訴人及台北縣政府工務局驗收合格發給使用執照；證人即被上訴人之前總務主任詹正治亦證稱「鋼筋綁好後灌水泥前均有請建築師及工務局人員到場，我也很認真核對」等語。惟混凝土抗壓試驗，並非從系爭工程之實體上取樣，原不得作為本件承包商施工之混凝土抗壓強度符合約定之證明，且上開證詞、抗壓強度合格證明書，苟與事實相符，何以系爭教室驗收後不及七年，經鑽心抽樣鑑定，其混凝土抗壓強度，竟未及合約設計標準三分之一，可見上開證詞及書證有違實情，尚難採為有利上訴人之證明。再系爭教室之現況配筋與合約配筋不符，有鋼筋勘驗對照表及照片附於建築師公會鑑定報告可稽，上訴人抗辯該鑑定報告核算錯誤云云，尚非有據。按債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。又承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，亦得依同法第四百九十五條、第二百二十六條、第二百二十七條規定，請求損害賠償。查系爭工程自七十五年十二月十五日完工驗收，未及七年即發生鋼筋配筋不符及混凝土抗壓強度不足之瑕疵，全董公司未能證明其歸責原因不存在，自難免其損害賠償責任，被上訴人行使不完全給付損害賠償請求權，亦未逾十五年時效。再上開瑕疵影響建物結構抗震能力，危及師生之生命財產安全，為避免地震時有倒塌之虞，傷害無辜師生，有拆除重建之必要，自無從修補，被上訴人依民法第二百二十六條、第二百十三條規定，原可直接請求金錢賠償，不以催告修補瑕疵為必要。而林木標及全一公司為全董公司連帶保證人，應連帶負損害賠償責任；戊○○為全董公司之法定代理人，執行職務時未能善盡監督之責，被上訴人依民法第二十八條規定，請求其連帶賠償，亦屬有據。㈡乙○○等四人部分：查乙○○之被繼承人何伯堅為全董公司之主任技師，並於系爭工程開工報告書、使用執照申請書簽名蓋章，系爭工程係於七十五年六月十六日簽約，同年十月三十日完工，十二月十五日驗收，何伯堅縱於同年十二月十日登記註銷主任技師，系爭工程仍係由其監督施工。依七十一年三月十三日台灣省政府七十一府法四字修正公布之台灣省建築管理規則第二十四條、營造業管理規則第十九條規定及內政部台內營字第六五七三二八號函，堪認何伯堅就系爭工程負有檢查配筋，及監督有無按圖施工之法定作為義務，何伯堅違背其義務，怠於注意未按設計施工，致系爭建物混凝土抗壓強度不足及鋼筋配筋不足之瑕疵，因其故意不作為，致被上訴人之權利受損害，自應負侵權行為損害賠償責任。乙○○等四人，依繼承之規定，亦應連帶賠償。又工業技術學院雖係於八十二年二月二十八日完成鑑定，惟非對系爭教室為鑑定，且於同年三月十七日始寄送評估報告予被上訴人，被上訴人並非自完成鑑定起即知何伯堅監造系爭教室有違建築法令，自難認其已知受有損害及侵權行為人，被上訴人至八十四年三月十五日提起本件訴訟，尚未逾二年時效。㈢己○○部分：按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正。查己○○雖否認被上訴人提出之委任契約書、系爭工程開工報告、工程進度表、建築工程勘驗報告書、建築工程竣工展期申請書等文件上之「己○○建築師事務所」、「己○○」印文為真正，惟其於第一審陳稱訴外人林明哲曾以申辦建築有關事宜為由，取去伊建築師事務所及私章各一顆，伊不知林明哲持該二印章持往何處，申辦何事等語。且被上訴人支付己○○設計監造
費之以「己○○建築師事務所」為受款人之支票，係經其帳戶領取，足見己○○前已承認其在上開文書上之印文為真正，且同意林明哲以其名義申辦建築事宜，茲抗辯伊與被上訴人間無委任關係存在云云，自不足採。按己○○為系爭工程之監造人，依建築師法第十七條、第十八條、建築技術規則建築構造篇第三百三十五條規定及其與被上訴人訂立之委任契約書第一條第七款訂定，對於系爭工程鋼筋之配置及混凝土抗壓強度，應依建築法及相關法令負查驗之義務，竟違背受託處理事務之義務，依民法第五百四十四條規定，應負損害賠償之責，被上訴人依債務不履行規定請求，亦未逾十五年時效。㈣按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；債權人亦得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，此觀民法第二百十三條規定自明。系爭工程建築面積一百六十五點六○平方公尺，以被上訴人七十八、七十九、八十及八十二學年之教室工程造價平均每平方公尺一萬零三百六十六元計算，合計為一百七十一萬六千六百一十元，扣除使用七年又五個月之折舊二十五萬四千六百三十元後，被上訴人所受損害為一百四十六萬一千九百八十元；全董公司主張應扣抵被上訴人使用期間之不當得利，尚非可取。按基於連帶債務，及本於各別之發生原因為具有同一目的之請求之不真正連帶債務，如債務人一人為給付，其餘債務人即免為該部分給付，是被上訴人請求全董公司、全一公司、林木標連帶，或由己○○給付一百四十六萬一千九百八十元及法定遲延利息；戊○○，乙○○等四人分別與全董公司連帶給付；上開給付，任一上訴人履行部分，其餘上訴人即免該給付部分，於法尚無不合，應予准許等詞，為其判決之基礎。按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。本件上訴人自始辯稱建築師公會鑑定報告就系爭教室配筋之計算錯誤（見一審卷第二宗二七頁反面至二八頁反面、原審更㈠卷四六頁反面、二一○頁反面至二一一頁反面、二三六頁反面至二三七頁），並以該鑑定報告所附照片為據，指陳鑑定報告與照片所示不符之處（見一審卷第二宗五五至五七頁、原審更㈠卷四七頁附件三），原審未遑詳查審究，即謂上訴人上述主張非屬有據，逕依該鑑定報告為不利上訴人之判斷，已有未合；且原審認系爭工程因其瑕疵影響建物結構抗震能力，有拆除重建之必要云云，並未說明其認定之依據，理由亦有不備。又上訴人己○○指系爭工程係訴外人林明哲規劃、設計及監造，伊與被上訴人間並無委任關係存在，並舉時任被上訴人學校校長吳餘宣、總務主任詹正治、庶務組長魏展運於刑事案件偵查、審理中所稱「未見過己○○、不知道他有無來過學校」、「該校興建教室工程，前幾年之建築師為林明哲，後幾年為己○○。以己○○名義監造時，實際上去監造的是林明哲」等語為證（一審卷第二宗二三頁至二六頁正面、四八頁至五二頁）。則系爭工程是否由林明哲出面訂立，且實由林明哲設計、監造，並為被上訴人所明知，此與判斷被上訴人與己○○間有無委任關係存在，所關至切，原審恝置不論，自嫌疏略。再民法第二十八條係就法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，加於法人連帶負賠償責任，非規定董事或有代表權之人對於法人所負債務不履行損害賠償責任，應連帶負責。原審就上訴人戊○○因執行職務，加損害於被上訴人之事實，未具體認定，
僅以「全董公司應負賠償責任，戊○○為該公司法定代理人，執行職務時未能善盡監督之責，依民法第二十八條規定，應負連帶賠償責任」等詞，判命戊○○給付，尤有可議。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十四 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 高 孟 焄
法官 許 朝 雄
法官 曾 煌 圳
法官 陳 淑 敏
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十二 日
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網