臺灣桃園地方法院小額民事判決 99年度壢小字第784號
原 告 丙○○○即被繼承.
兼上六人共同
訴訟代理人 丁○○即被繼承人.
被 告 乙○○
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國99年 9月20日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告乙○○應給付原告新臺幣壹拾萬元，及自民國九十九年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告甲○○應給付原告新臺幣壹拾萬元，及自民國九十九年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。前二項任一被告給付時，其他被告於該給付範圍內同免責任。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
壹、程式部分
本件為請求給付金錢，訴訟標的金額在新臺幣（下同）10萬 元以下之訴訟，依民事訴訟法第403 條第1 項第11款規定應 行調解程序，惟被告無正當理由不於調解期日到場，查無同 法第386 條所列各款事由，本院依原告之聲請命即為訴訟之 辯論，並准由其一造辯論而為判決，合先敘明。貳、實體部分
一、原告起訴主張：被告乙○○於民國95年9 月18日邀同被告甲 ○○為連帶保證人向訴外人劉興連借款10萬元，並約定自95 年9 月18日起至同年11月18日償還（下稱系爭借款契約）。 詎料，被告於清償期限屆至，仍未償還上開借款，履經催討 ，均置之不理。又訴外人劉興連已於99年3 月17日死亡，原 告為訴外人劉興連之繼承人，為此，爰依系爭借款契約及民 法連帶保證之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：被告乙 ○○、甲○○應連帶給付原告10萬元，及自本件支付命令送 達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利 息。
二、本件被告乙○○、甲○○未於調解期日到場，亦未就原告之 主張有何不實之處為具體之陳述。
三、經查，原告主張之事實，業據其提出與所述相符之借用証及 繼承系統表各 1份為證，除被告甲○○僅為一般保證人，並 非連帶保證人，此有原告提出之上開借用証可稽外，被告均 經相當時期受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場
，亦未提出書狀爭執，本院審酌一切證據資料，認原告主張 之事實，應堪信為真實。從而，原告請求如主文第1、2項所 示之金額，及自本件支付命令送達被告之翌日（即99年8月9 日）起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，即屬 有據，應予准許。
四、按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債 務時，由其代負履行責任之契約，民法第 739條定有明文。 而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務 ，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第 272 條第 1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。本件被告甲○ ○係保證被告乙○○能清償借款，應係約定被告乙○○於不 清償借款時，由被告甲○○代負清償借款之責任，性質上為 一般之保證，並非連帶保證之性質，是原告主張被告甲○○ 應與被告乙○○就系爭借款負連帶給付責任，洵無可取。又 保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前， 對於債權人得拒絕清償，民法第 745條定有明文，此即所謂 先訴抗辯權，然抗辯權須經行使（或主張），使生抗辯（拒 絕給付）之效果，此於先訴抗辯權，情形亦然。本件被告甲 ○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執行使先訴抗 辯權，是不得主張先訴抗辯權之法律效果，被告甲○○應負 系爭借款清償責任。惟被告乙○○、甲○○間係就同一債務 各負全部清償之責，核屬不真正連帶債務，是上開所命給付 ，於任一被告給付之範圍內，其餘被告免給付義務，爰判決 如主文第 3項所示，原告逾此部分之請求，為無理由，應予 駁回。
五、本件原告勝訴部分係行小額程序為被告敗訴之判決，依民事 訴訟法第436條之20規定，應依職權宣告假執行。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 99 年 10 月 4 日
中壢簡易庭 法 官 何宇宸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須以違背法令為理由，於判決送達後20日內向本庭（桃園縣中壢市○○路○段388號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本），並繳交上訴裁判費新臺幣1,500元。中 華 民 國 99 年 10 月 4 日
書記官 沈豔華
附錄：
一、民事訴訟法第436條之24第2項：
對於小額程序之第一審裁判上訴或抗告，非以其違背法令為 理由，不得為之。
二、民事訴訟法第436條之25：
上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項： (一)原判決所違背之法令及其具體內容。
(二)依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。