最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二九七二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一
年三月五日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第八號，起訴案號：台灣台中地方
法院檢察署八十八年度偵字第一二六三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利並基於概括之犯意，先於民國八十八年四月初起，在彰化市基督教醫院附近之便利商店前，以電話號碼0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，連續攜帶毒品交貨及收取貨款，以第一級毒品海洛因二錢新台幣（下同）二萬元及第二級毒品安非他命一兩二萬元之價格，各販賣四次予林永忠（綽號「水泥」），販賣第一、二級毒品之犯罪所得各八萬元；又續承上開概括犯意，自同年四月初起至五月中旬止，在彰化縣和美鎮及臺中市○○路附近等地，以上開方式聯絡、交貨及收取貨款，連續以每錢一萬六千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一錢二次、二錢三次，及販賣安非他命以每半兩一萬二千元之價格販售三次、每兩二萬三千元之價格販售二次予葉天送（綽號「阿來」），販賣第一級毒品之犯罪所得十二萬八千元，販賣第二級毒品之犯罪所得八萬二千元；復承上開概括犯意，於同年五月初起至同年月二十日止，在台中市○○路與向上南路口附近，以上開方式聯絡、交易及收取貨款，連續三次販賣第二級毒品安非他命予張金門（綽號「三佰」），第一次三錢一萬五千元，第二次一錢四千元，第三次一錢五千元，犯罪所得計二萬四千元，又於同年五月二十四日下午六時許，在上址，以每錢一萬五千元之價格，販賣二錢第一級毒品海洛因予張金門一次，因張金門賒欠，尚未得款。上訴人計販賣第一級毒品犯罪所得廿萬八千元、販賣第二級毒品犯罪所得十八萬六千元，總計犯罪所得為三十九萬四千元。嗣於同年月二十五日下午十一時四十分許，在台中市○○街一二六巷一號三樓張金門住處，張金門持有海洛因四包（毛重七‧八公克）、安非他命二包（毛重一‧一公克）為警查獲，張金門始供出毒品係向上訴人購買，復帶警員於同年月二十六日凌晨三時許，在上址，張金門以購買毒品為由，撥打0000000000號行動電話聯絡上訴人，上訴人駕駛車號Ｘ二｜七二九八自小客車前往交易之際，為警當場查獲而不遂，並自上開車內扣得如原判決附表一編號一、三所示之毒品、原判決附表二編號一之六所示上訴人所有供犯罪所用之物及原判決附表三犯罪所得現款。另由警員於八十八年五月三十一日十五時三十分許，借提黃金城協同前往上訴人在台中市○○○○○街五號三樓之三租住處，查獲上訴人所有如原判決附表一編號二所示之毒品等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品罪刑，並定其應執行之刑，固非無見。惟查：㈠、一行為而觸犯數罪名者，為想像競合犯，應從一重處斷。原判決認定上訴人各販賣四次第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予林永忠，又各販賣五次海洛因及安非他命予葉天送，並認其販賣第一級及第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，而分論併罰，然查依原判決之記載上訴人販賣第一級及第二級毒品予林永忠之次數均為四次，其販賣第一級及第二級毒品予葉天送之次數均為五次，則上訴人上述犯行
是否同時同地販賣第一級及第二級毒品，而為想像競合犯，自應審究明白，又葉天送於第一審供稱：其係同時向上訴人買海洛因及安非他命（見第一審訴字卷第一二三頁背面），其所述是否屬實可採，原審就此重要待證事項，未予詳查釐清，遽行判決，顯有調查未盡之違誤。㈡、原審認定上訴人以其所有經扣案之0000000000及0000000000號行動電話機為販毒之聯絡工具，並依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收上述行動電話機。惟查供販賣毒品所用之物，固應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，但以屬於被告所有之物為限，並非不問屬於犯人與否，均沒收之。上訴人於偵、審中否認上述行動電話機為其所有，辯稱：是綽號「董娘」之女子所有等語（見偵字第一二六三四號卷第一二二頁、上訴字卷第二十六頁），而依卷附遠傳電信股份有限公司函，0000000000號電話用戶為江俊鴻，承租期間自八十八年三月二十九日起至八十八年八月三十一日止（見訴字卷第七十二頁），足見原判決認定上訴人犯罪期間，該電話之用戶並非上訴人。另第一審函詢中華電信股份有限公司，0000000000號電話之用戶為何人，該公司函覆稱自八十八年十二月三日起，用戶為曾洪綿（見第一審卷第四十、一三五頁），究竟原判決所指上訴人犯罪期間，該支電話之用戶是否為上訴人，原審並未進一步查明，率行判決，已有應調查之證據未予調查之違法。又江俊鴻之電話為何由上訴人持有？何以認定0000000000號電話確為上訴人所有，原審未調查釐清，亦有可議。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 蕭 仰 歸
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 六 月 七 日