最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二九二四號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 王炳輝律師
吳瑞堯律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年一月十五日第
二審更審判決（九十年度上更㈡字第三０五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署
八十八年度偵字第三二０二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○為南投縣名間鄉（下稱名間鄉）鄉長，綜理鄉公所各項業務，係依據法令從事公務之人員；上訴人甲○○則為乙○○之堂弟。民國八十六年三月間，名間鄉公所辦理立體停車場工程發包，由台中市之三聯發工程有限公司（下稱三聯發公司，負責人為鐘先助）以新台幣（下同）二億七千萬元得標承作；乙○○於八十七年三月一日就任名間鄉鄉長，上任後接手前述工程之各項監督及審核業務。乙○○因於競選期間，花費選舉經費過鉅，竟欲利用職務上之機會，回收選舉期間所花費之資金；且乙○○認三聯發公司得標之該項立體停車場工程費用龐大，有機可乘，乃與甲○○基於共同犯意之聯絡，利用乙○○就前開工程工程款之核發，有監督及審核之職權，遂假藉乃父鄭木桂之名義，欲向鐘先助索取賄款一千萬元。於八十七年三月間即乙○○就任鄉長後不久之某日，鐘先助為使該工程得以順利進行，於台中市○○○路「八起餐廳」宴請乙○○及名間鄉鄉民代表吳成章、陳浩峰，及甲○○。席間進行中，乙○○表示：可與鄭木桂談談；甲○○亦私下向鐘先助表示，可以與鄭木桂談談，均隱指協商交付賄款之事。鐘先助因認與鄭木桂毫無關係，且認三聯發公司之工程進度良好，未予允諾。嗣後甲○○曾二度前往台中市，對鐘先助表示須交付一千萬元賄款，才能順利進行工程，但鐘先助仍未允應。迄至八十七年六月三十日，乙○○明知交通部八十七年第二期補助款五千萬元已撥入名間鄉公所鄉庫內，足以支付三聯發公司請領第八期工程款四百二十萬餘元，卻於承辦人即建設課之技士廖瑞珍呈請核付之公文上批示「俟上級補助款撥下核付」後，遲遲不將公文退還廖瑞珍，使廖瑞珍無法通知三聯發公司開立發票請款。八十七年七月二十四日，三聯發公司請領第九期之工程款，於八十七年八月初，祕書陳豐裕已核稿，乙○○亦遲至同月十七日始行批示，用以延宕三聯發公司之請款。鐘先助為免三聯發公司周轉發生困難，乃於八十七年八月十六日左右，委託與南投縣縣議員林建營熟識之友人蔡伯勳，由蔡伯勳持以報紙所包紮之現金二百萬元，與不知情之林建營，一同前往南投縣名間鄉竹圍巷四十五號鄉民代表陳南之住處，請不知情之陳南將該報紙包紮之物品轉交與乙○○，陳南即以電話告知乙○○，於翌日乙○○即親往陳南住處收受該二百萬元賄款（乙○○收受此二百萬元賄款之事甲○○未有共同期約或共同收受之犯意聯絡）。乙○○取得賄款二百萬元後，始於八十七年八月十七日批示核發三聯發公司第九期工程款之公文，連同第八期工程款之公文，發交廖瑞珍處理；三聯發公司至八十七年八月二十日始領得第八期與第九期之工程款。鐘先助為避免工程款請款再遭延宕，乃於八十八年二
月八日，自行前往南投縣名間鄉○○路八十五號乙○○之住處，與乙○○商量，乙○○主動降為五百萬元，但未為鐘先助所接受。乙○○遂於八十八年四月三十日三聯發公司請領第十八期工程款時，仍以前述手法再度擱置三聯發公司請款之公文，使三聯發公司無法順利領款。鐘先助迫不得已，於八十八年五月二十二日再度前往乙○○住處請託，乙○○允諾將賄款降為四百萬元，除先前已收受之二百萬元外，餘款二百萬元分二次給付，每次各付一百萬元，乙○○並指示該二次賄款，由甲○○代為收受。乙○○即轉知甲○○其與鐘先助此期約賄賂情事，並於八十八年五月二十三日批示公文，三聯發公司即於八十八年五月二十七日順利取得第十八期之工程款。八十八年六月三日鐘先助第十九期工程估驗之「分批付款表」已送乙○○簽章，同年六月八日名間鄉公所主計主任陳秀玲亦會章，依正常程序僅待乙○○簽章，三聯發公司即可順利領取該筆工程款，但乙○○因認鐘先助未履行付款之承諾，乃遲不核章，不使三聯發公司領款。鐘先助遂將上情告知法務部調查局台中市調查站（下稱台中市調查站）調查員後，先由台中市調查站於八十八年六月十日向檢察官申請搜索票，再由鐘先助於八十八年六月十一日十時許打電話告知乙○○，佯稱願依約給付賄款，乙○○請鐘先助與甲○○聯絡交付賄款之事宜。鐘先助遂與甲○○聯絡，約定於八十八年六月十四日早晨由鐘先助將一百萬元，送往南投縣南投市○○路三十九號甲○○之住處；迄鐘先助談妥交付賄款之時間後，三聯發公司始於八十八年六月十一日下午四時許，順利取得第十九期工程款。八十八年六月十四日七時許，鐘先助配合台中市調查站調查員前往上開甲○○住處，將一百萬元交付予甲○○後離去。甲○○收受一百萬元賄款，藏於庭院之板模堆，為埋伏在外之調查員持搜索票入內查獲，當場起出賄款一百萬元等情。因而將第一審關於乙○○、甲○○部分之判決撤銷，改判分別論處上處人乙○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂，及上訴人甲○○與依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為期約賄賂罪刑。固非無見。惟查，㈠原判決事實欄認定，上訴人乙○○、甲○○欲向鐘先助索取賄款一千萬元，而於八十七年三月間在「八起餐廳」聚宴時，及事後甲○○自行前往台中市尋找鐘某，對鐘先助要求交付一千萬元賄款，但鐘先助初未應允，乙○○乃於鐘先助經營之三聯發公司請領第八、九期工程款時，予以延宕核付，鐘先助遂認乙○○、甲○○索賄非虛，乃委由蔡伯勳、林建營、陳南等人輾轉交付二百萬元予乙○○收受等情，倘屬無訛，則鐘先助交付賄款係因乙○○與甲○○共同要求所致，自在乙○○與甲○○共同計劃之範圍內，亦屬甲○○所能預見。按共同正犯，應對犯罪事實全部負責，乃原判決竟認甲○○對乙○○收受此二百萬元賄款之事實不知情，並未有共同期約或共同收受之犯意聯絡，不應共同負責云云，與論理法則有違；況原判決（第二十五頁第六至第九行）理由又稱，「被告甲○○於被告乙○○就任鄉長後之第一次與鐘先助在八起餐廳餐敘時起，即參與向鐘先助要求索賄一千萬元，其後並二次向鐘先助要求該一千萬元賄款，『該二百萬元之交付，顯係在一千萬元要求索賄範圍內。』云云，前後不一，亦屬理由矛盾。㈡、原判決理由（第一段之㈥）引用乙○○於八十八年二月八日與鐘先助通話之錄音內容為論罪之證據。該乙○○於通話中稱：「當初我爸爸跟你要求那個，你說無理……」，鐘先助說：「你爸爸向我開口一千萬……」，乙○○答稱：「我就是感覺他講的那個太……，所以我切一半……」等語，似徵乙○○父親鄭木桂有向鐘先助索賄，究竟實情如何，此與共犯型態有關，原審未詳予調查及說明，
自屬調查未盡。此經本院前次判決（九十年度台上字第四四三六號）發回原審意旨（第四點）指明應予審究之事項，乃原審恝置不理，致瑕疵依然存在。㈢、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，使其明白辯論之機會，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。依原審九十一年一月八日審判筆錄記載，該法院於審理期日訊問上訴人等而提示上訴人及證人之筆錄及勘驗筆錄、錄音譯文等文書時，僅為「提示」而已，並未宣讀其內容或告以要旨，未踐行上述法定程序，自係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，其採為論罪之基礎，判決當然違背法令。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 六 月 日
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