最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二八九○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 孫
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月十日第二審更審判決（
九十年度上更㈡字第四八０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字
第一六一號，原判決誤繕為六七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決理由謂：「原先吳先生（吳錫澤）說，他要找也可以找得到 (六百五十萬元），大家親朋好友湊幾天，那邊還掉塗銷掉，這邊撥。後來我又給他提了建議，有專門做代償的代書出面，他願意付一點所謂的代償費，由吳先生選擇」，顯然上訴人未表示為吳錫澤夫妻介紹代書而索取代償費用之為自己不法所有意圖，原判決事實認定上訴人意圖為自己不法之所有，自互相矛盾。㈡、依證人何勸、張倜、沈家城之證言，本案所謂代償費，係為辦理吳錫澤代償作業所須之火險費、申領全部新土地、建築改良物登記簿謄本費用，上訴人並無意圖為自己不法所有之事實，原判決謂上訴人辯稱其向吳錫澤夫妻所收之該款項係辦理代償之必要手續，為掩飾罪行，顯與事實不符，且其未說明不採上開證人有利於上訴人證言之理由，亦有判決不備理由之違法。㈢、吳錫澤於民國八十五年八月二十三日即已接受法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）約談，且其後之電話詢問、錄音及提款交付予上訴人，均為調查人員所設計而引上訴人上鉤，另吳錫澤亦非陷於錯誤而交付財物，原判決以詐取財物對上訴人論罪，並有適用法則不當之違法。㈣、上訴人辯稱其向吳錫澤夫妻收取新台幣（下同）二萬五千元，係因原貸款時火險及土地、建築改良物登記簿謄本等文件尚未齊備，需補手續之故等語，原判決對上訴人前述所辯，未予調查，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤、吳錫澤於一審調查時已改稱：當上訴人告訴伊代償費用時，伊未仔細聽，可能是供申請土地、建築改良物登記簿謄本用，且伊跟上訴人說謄本費要一萬多元太貴云云，與其於台北市調查處之供述不同，原判決未說明如何斟酌取捨吳錫澤前開不同之證言，已有未合。另吳錫澤於一審調查時復稱：伊跟記錄之調查人員曾為了筆錄文義發生爭執等語，原審未再傳喚吳錫澤夫妻查明，亦有調查未盡之違法云云。
惟查：㈠、原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人以依據法令從事公務之人員利用職務上機會，詐取財物未遂罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊雖收取二萬五千元代償費用，但吳錫澤申請之貸款案件，需辦理塗銷暨更改舊保單或加入新保單，一定要預估預收費用，是伊所謂之代償費用包括火險費用、申請全部謄本費用、代書費等，而伊確已將該筆款項用
於上開三種費用，伊並未向吳錫澤夫妻騙取代償之手續費云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、原判決之事實及理由均係認上訴人原係台灣銀行華江分行（下稱台銀華江分行）科長，於八十五年八月間，吳錫澤向該分行申請工商業小額貸款短期擔保放款七百七十萬元時，上訴人明知吳錫澤申辦前開貸款，無需另行支付代償費用，乃竟於吳錫澤與其妻林秋鈴前往台銀華江分行辦理對保手續時，私下向吳錫澤佯稱其供借款擔保之台北縣淡水鎮○○路三八一號、台北縣三重市○○街三五七巷十一之一號房屋前已設定第一順位抵押權六百五十萬元予台灣土地銀行仁愛分行（下稱土銀仁愛分行），需先行清償並塗銷該抵押權後始能核貸，而台銀華江分行並無辦理代償之業務，需另向其他辦理代償之代書借款償還土銀仁愛分行之前項貸款，俟土銀仁愛分行塗銷抵押權後，再向台銀華江分行辦理抵押貸款，其間需支付代償之代書二、三日之利息計二萬五千元等情，為認定其有為自己不法之所有，利用職務上機會詐取財物之意圖（見原判決事實欄一及理由欄三㈠、㈡、㈢、㈣），故原判決事實之認定與理由之說明，並無矛盾之處。㈢、原判決認定上訴人有本件犯行，已於理由中說明上訴人雖辯稱伊向吳錫澤收受之二萬五千元係要申請土地、建築改良物登記簿謄本及辦理火災保險之用，該項費用純屬必要之費用云云，但本件貸款，係由吳錫澤委由代書何勸辦理，對於貸款程序中，應檢具何種證件，繳納何種規費，代辦何項業務，為代書之職責。而吳錫澤前即向土銀仁愛分行貸款，對有關貸款程序中應繳納土地、建築改良物登記簿謄本及擔保物應辦理火災保險，應知之甚詳。上訴人負責審核本件貸款業務，於審核程序中發現尚欠缺證件或應補辦何種手續，自可向借款人解說並責由承辦之代書補正，本無須代為申辦土地、建築改良物登記簿謄本及代辦火災保險之必要，然上訴人於審核本件貸款時，事前並未告知吳錫澤或其委任代書需要申請全部之土地、建築改良物登記簿謄本及應重行辦理火災保險，而其向吳錫澤夫婦索取該款時，亦未詳為告知，致使吳錫澤夫婦始終不知該款之用途，自難免啟人疑竇。況上訴人先則私下要求吳錫澤支付代償費三萬二千五百元，嗣經討價還價，竟降為二萬五千元，而其收受該筆款項之方式，竟不於其營業處所內簽收給據，而係由林秋鈴提款後偕同上訴人前至林秋鈴之座車內給付，顯與常情不合。且若前開申請土地、建築改良物登記簿謄本及火災保險確有必要，則上訴人於收取該款後，即應迅速代為處理，為何於台北市調查處訪談何勸後之翌日，始囑何勸申請土地、建築改良物登記簿謄本及辦理火災保險並退回餘款，是所辯該款係必要費用云云，誠難置信。並敘明雖台灣銀行函覆稱：上訴人考量吳錫澤提供之標的物、所有權及抵押權是否中斷而發生無法連續之法律行為，因此要求申貸人提供全部謄本，在作業上尚無疏失等語，證人張倜、何明堯亦均證稱：代償案件可以事後補齊文件等語。果爾，上訴人應事前告知借款人或責由承辦代書辦理，始為正辦，惟上訴人不但始終未告知吳錫澤收取費用係用於火險及全部土地、建築改良物登記簿謄本，且證人林文祥已明確指出八十五年八月二十九日所申請之土地、建築改良物登記簿謄本目的在證明已將土銀仁愛分行前第一順位之抵押權塗銷，台銀華江分行已取得第一順位抵押權，如貸款已經核准，款項已經撥發，除非發現重大理由，該行並不會要求客戶補提資料，且既已撥款，表示審核已完成，再要求客戶補提資料就表示當初之審核未盡完善，本件沒有全部土地及建物謄本，就不應核准貸款，也不應撥款，上述貸款如果台銀華
江分行認為需要全部之土地、建築改良物登記簿謄本，就應於審核時提出，不應等到撥款後再要求客戶提出等語，參以證人何勸於台北市調查處調查時又證稱：伊承辦台灣銀行貸款案一年約有一、二百件，未曾遇過台灣銀行之貸款案件在貸款核撥後又需再補送全部土地、建築改良物登記簿謄本資料之情形，本件八十五年九月四日去申請全部謄本，是上訴人叫伊去申請的，但未告知伊原因等語以觀，上訴人顯係發覺台北市調查處已著手調查本案後，始著由代書何勸申請土地、建築改良物登記簿謄本及投保火險，並非自始係為補正本件貸款之程序，至為明顯。復敘述上訴人於原審之前審固請求訊問證人吳錫澤及林秋鈴，但本件事實，業據吳錫澤夫婦於台北市調查處陳述綦詳，參以上訴人於八十五年八月二十六日與林秋鈴之電話錄音內容，上訴人猶稱代償費之用途及性質，再對照撥款當日，其又確向林秋鈴收取二萬五千元以觀，吳錫澤於台北市調查處所言，應與事實相符，故認無再傳訊吳錫澤夫婦之必要等情。故上訴意旨謂：原判決對上訴人所辯其收取之二萬五千元，係原貸款時，因火險及土地、建築改良物登記簿謄本等文件尚未齊備，需補手續之故等語，未予調查，復未再傳喚吳錫澤夫婦查明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，乃非依據卷內資料執為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。另原判決已依上訴人與林秋鈴間之電話錄音內容，認定吳錫澤於台北市調查處所證為可採，即已認吳錫澤於一審調查時翻異前供之證言不可取，故原判決雖未再就證人吳錫澤於一審調查時所證及證人何勸、張倜、沈家城之與上訴人前述所辯相同之證言，說明其不可採之理由，雖理由敘述稍欠周延，然均與原判決之結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得資為第三審上訴之理由。㈣、依原判決之認定，上訴人於八十五年八月十五日在台銀華江分行辦理貸款對保手續時，即已向吳錫澤佯稱其供借款擔保之房屋前已設定第一順位抵押權予土銀仁愛分行，需先行清償並塗銷該抵押權後始能核貸，而台銀華江分行並無辦理代償之業務，需另向其他辦理代償之代書借款償還土銀仁愛分行之前貸款，俟土銀仁愛分行塗銷抵押權後，再向台銀華江分行辦理抵押貸款，其間需支付代償之利息云云，而利用其職務上之機會，欲向吳錫澤詐取財物，故縱吳錫澤嗣於八十五年八月二十三日接受台北市調查處約談，自難認上訴人本件犯行係由台北市調查處人員設計所致，且吳錫澤夫妻之後因向其等銀行界之友人詢問，已得知貸款無代償費用之事，其等乃向台北市調查處檢舉，並打電話予上訴人及錄音存證，雖其等仍交付二萬五千元給上訴人，但原判決以吳錫澤本無交付該二萬五千元之意，上訴人所為尚止於未遂階段，因認其係犯修正前貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之利用職務上機會詐取財物未遂罪，核無不合。上訴意旨㈠、㈢，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日