最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二八七九號
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 余健生律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱清銜律師
上 訴 人 丁○○
乙○○
右上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月二十三日第二審
判決（九十年度上重訴字第九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵
字第三一一七、三一七七、三一七九、三五八二、四○○七號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於丙○○強劫而故意殺人、未經許可持有彈藥部分及丁○○、乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人丙○○亟思以手槍為犯罪工具，於民國八十八年八月底、九月初間即向上訴人甲○○表示欲購買手槍二把，指示甲○○尋找門路，甲○○與丙○○基於共同持有改造手槍之犯意聯絡，由甲○○聯絡台中地區友人李國民（未據檢察官起訴），詢問購槍管道，數日後，李國民告知甲○○可與林文源聯絡，甲○○並在電話中告知林文源欲購買槍枝二把，林文源允諾可出賣手槍二把，並稱一把手槍新台幣（下同）五萬元帶十顆子彈。數日後，丙○○即與甲○○共同出資前往台中與李國民、林文源會面，惟林文源稱次日再來取槍，翌日晚上十一時許，丙○○、甲○○與李國民、林文源四人在台中清水交流道會面，林文源即交付二把改造手槍及無殺傷力之改造子彈約二十顆與甲○○、丙○○，丙○○察覺其中一把手槍故障，當場退還，林文源並稱次日再換槍，丙○○、甲○○即攜帶所購得具有殺傷力之仿BERETTA 廠製造半自動手槍之改造手槍（更換土造金屬槍管）一把及所購得之改造子彈返回桃園，次日丙○○再南下台中向林文源取回所購另把具有殺傷力之仿BERETTA 廠製造半自動手槍之改造手槍（更換土造金屬槍管）一把。丙○○、甲○○二人即共同未經許可意圖犯罪而持有上開槍彈。
丙○○於八十八年九月中旬間某日，在桃園縣蘆竹鄉○○路○段一一五號住處，與上訴人丁○○、甲○○聊天時，甫自桃園縣蘆竹空軍基地指揮部（下稱空軍桃指部）退伍之丁○○透露該基地彈藥庫警戒鬆散，丙○○因負債約三百餘萬元，亟需現金償債，乃另行起意偷竊彈藥及槍彈後再強劫銀行或運鈔車，而與丁○○、甲○○三人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，而為下列偷竊彈藥等犯行：（一）於同年九月底某日，由丙○○駕駛Ｖ九｜一五四九號自用小客車，搭載丁○○進入空軍桃園指揮部勘查地形，再與不知情之張沛隆同往購買破壞剪一支，於同年十月二日晚上十一、十二時許，與丁○○及甲○○共同攜帶客觀上可供兇器使用之上開破壞剪（未扣案）及甲○○所有之剪刀各一支，駕車至空軍桃指部光華門前偏僻道路上停車，三人均明知彈藥庫乃國防上管制之重要建築物，未經允准，禁止進入，三人猶共同沿附近小路至空軍桃指部Ｂ彈藥庫，由甲○○以破壞剪將Ｂ彈藥庫之鎖頭二個、彈藥庫側面牆
壁下方通氣孔之螺絲剪斷，撬開彈藥庫之鐵門進入彈藥庫內竊取具有殺傷力之Ｋ２步槍5.56鋼心蕊穿甲彈八箱（共計八千九百六十顆），得手後由丙○○將之藏置於桃園縣蘆竹鄉○○路○段一一五號六樓住處，四日後，再將子彈藏放於甲○○之桃園縣中壢市山下四十二號家中。三人共同未經許可而持有子彈。（二）丙○○等人於竊得上開子彈後，丁○○再稱空軍桃指部Ｌ彈藥庫有火力更強之手榴彈等彈藥，於八十八年十月九日晚上十一、十二時間，丙○○、丁○○、甲○○與知情亦有犯意聯絡之上訴人乙○○、劉彥廷等五人，明知該Ｌ彈藥庫位於空軍桃指部第十八哨、十九哨之國防管制區域內，且彈藥庫之五十公尺以內區域未經允准，禁止進入該區域，仍共同攜帶甲○○所有之客觀上可供兇器使用，長三十分之鋸片二支、斜口鉗一支（均未扣案）前往空軍桃指部Ｌ彈藥庫，由甲○○、丁○○、劉彥廷、乙○○等人分持鋸片、斜口鉗輪流破壞Ｌ彈藥庫上方通氣孔之鐵窗，因所攜之鋸片無法破壞鐵窗內之鐵條，五人乃作罷離去。翌日（十日）晚上十一時許，由丙○○開車搭載甲○○、丁○○（劉彥廷、乙○○因有事未同往），共同攜帶甲○○所有之客觀上可供兇器使用之破壞剪一支、鋸片數支（鋸片未扣案）抵達Ｌ彈藥庫後，分持鋸片輪流鋸斷該庫上方通氣孔鐵窗之鉚丁，以破壞剪剪斷鐵窗內之鐵條後，由甲○○爬入彈藥庫竊取具有殺傷力之火焰彈六十枚、具有殺傷力之炸藥包二十四枚、未具殺傷力但為炸彈主要零組件之練習用手榴彈十七枚、未具殺傷力之綠色發煙手榴彈（即煙幕彈）二十二枚而共同未經許可而持有上開彈藥。該三人嗣於八十八年十月底某日，將所竊得之練習用手榴彈試爆七枚、綠色發煙手榴彈試爆二枚、火焰彈試發一枚、炸藥包試爆一枚，Ｂ彈藥庫所竊來之子彈試射二發、拆卸二十顆，餘八千九百三十八顆子彈則與上述所餘自Ｌ彈藥庫竊來之彈藥，埋入中壢市山東里山下四十二號甲○○自宅羊舍附近之土洞內，將六千七百二十顆步槍子彈、彩色發煙手榴彈十九枚藏置蘆竹鄉山腳村後方之山林，另將一千六百八十顆步槍子彈藏置於蘆竹鄉長興村，其餘子彈、炸藥包、火焰彈、練習手榴彈藏置於虎頭山垃圾場附近。
丙○○、丁○○、乙○○又基於同一竊盜之概括犯意，於八十八年十月中旬，丙○○知悉丁○○即將自順安企業公司（下稱順安公司，設於桃園縣龜山鄉○○路○段一二○九號）離職及丁○○平日駕駛Ｒ二｜二七二一號貨車載運之電腦零件價值頗高，乃指示丁○○預先複製Ｒ二｜二七二一號小貨車之鑰匙一支（未扣案），迨同年十一月九日上午八時許，由丙○○駕駛Ｖ九｜一五四九號自用小客車搭載丁○○及乙○○二人，在該Ｒ二｜二七二一號貨車平常經過之路線大有路假日飯店附近埋伏，俟該貨車經過，再尾隨至順安公司前，趁貨車司機許朝源下車送貨進入公司之際，丁○○及乙○○即利用預先打造之鑰匙竊取該貨車（價值五十餘萬元）及車上所裝載之電子零件等貨品（含無蝦米輸法書籍二箱又二本、諾貝爾鏡片十四片、塑膠片十箱、半導體包裝卷及ＳＭＴ輸送帶五箱、電腦零件一箱、燈具零件一箱、玻璃鏡片三箱、廣達電子零件五箱、攝影機腳架零件一箱，共值十九萬一千兩百元）。得手後將Ｒ二｜二七二一號貨車丟棄於海湖村附近，再向友人借用貨車將贓物運至不知情之張沛隆位於桃園縣蘆竹鄉○○路二十六號之工廠二樓藏置。
丙○○、乙○○、丁○○、甲○○、劉彥廷因缺錢花用，又另行起意，共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意之聯絡，而為下列盜匪犯行：（一）丙○○、乙○○、甲○○等三人於八十八年九月間某日晚間十一時許，由丙○○攜帶向林文源購得之
具有殺傷力之改造手槍一支、甲○○攜帶其所有之鐮刀一支（未扣案），三人基於共同持有改造手槍及強劫他人財物之犯意聯絡，由丙○○駕駛Ｖ九｜一五四九號自用小客車搭載乙○○、甲○○共同前往桃園縣中壢市○○路大亨別莊附近之某不知名礦油行，以倒車方式衝入店內，丙○○先進入並持搶向在店內看顧之店員謝永珍嚇稱「搶劫，錢拿出來」等語，以此脅迫方法，使謝永珍心生畏懼、無法抗拒，而將口袋內之現金約一萬八、九千元交付與丙○○，丙○○嫌少，又動手翻動店內抽屜，此時在外把風之乙○○亦進入店內找尋財物，甲○○手持鐮刀亦進入店內將店內之電話線割斷（毀損部分未據告訴），而搶得零錢約二百元後逃逸。盜匪所得現金，丙○○僅分與張雲南約五、六百元，其餘均獨自花用淨盡。（二）丙○○自友人處得知Ｑ七｜二一五九號賓士車主（游昌盛）富有，即與甲○○、丁○○計畫對之強劫財物。於八十八年十、十一月間某日晚間七、八時許，丙○○與丁○○發現游昌盛在桃園縣蘆竹地區蘆竹國小附近餐廳用餐，丙○○即電話通知甲○○前來會合，甲○○旋即駕駛所有之農用小貨車抵達，丙○○即指示甲○○、丁○○二人謂車主（游昌盛）在小吃店用餐，待車主出來開車時伺機強劫其財物，語畢即先行離去。甲○○、丁○○發覺附近人車眾多，無法下手，甲○○即電告丙○○，丙○○在電話中即指示甲○○前往大園金字塔保齡球館，向丙○○取得先前所購買具有殺傷力之改造手槍一支。甲○○取得槍枝後即返回與丁○○會合，至當晚九時半左右，游昌盛用餐後欲駕車離去，甲○○即駕駛小貨車搭載丁○○尾隨至桃園縣蘆竹鄉南崁光明國中附近，人車稀少處，即自後追撞游昌盛之賓士車輛（毀損部分未據告訴），待游昌盛下車察看時，甲○○亦下車將手搭放於游昌盛肩膀上，並取出藏於腰際之上開改造手槍欲施強暴、脅迫於游昌盛，游昌盛趁甲○○取槍之際，迅即走避，始未能得逞。（三）丙○○於八十八年九月間知悉乙○○以前之同事蘇勝建頗有資力，即與乙○○、丁○○謀議在蘇勝建每日下班必經之路強劫其財物，同年九月十日下午五時許，丙○○攜帶向林文源購得之具有殺傷力之改造手槍一支、甲○○攜帶其所有之鐮刀一支（未扣案），三人基於共同強劫他人財物之犯意聯絡，由丙○○騎駛丁○○所有之ＧＤ｜○八一九號機車搭載乙○○，丁○○駕駛自用小客車，三人在蘆竹鄉與桃園市○○○○道路上，見蘇勝建駕車經過，丙○○即騎機車堵住蘇勝建所駕駛ＨＦ｜一二四一號白色標緻三○五型自用小客車之前方，丁○○則駕小客車堵住蘇勝建之後方，丙○○並持具有殺傷力之改造手槍一支自車窗伸入抵住蘇勝建之頭部並脅迫蘇勝建稱：「不准動，否則打死你」等語，其餘二人則合力將蘇勝建拉出車外，再以所有之黑色膠帶（未扣案）矇住蘇勝建雙眼及反綁其雙手，以此強暴、脅迫方法使蘇勝建不能抗拒，將之押入後座，此時丁○○因須回公司上班而先行離去，丙○○則駕駛蘇勝建之車輛將之押至甲○○之中壢市山東里三鄰山下四十二號羊舍（丙○○事前即告知甲○○要在羊舍等候，會帶人過去，要強劫財物），乙○○則騎機車尾隨在後；到達甲○○羊舍後，甲○○再騎機車帶領丙○○、蘇勝建、乙○○前往附近之空屋內，丙○○、乙○○繼而動手搜括蘇勝建身上之財物現金約四千元及駕照、行照等證件後，始由丙○○駕駛蘇勝建之白色標緻汽車將蘇勝建載至台北縣林口鄉某處山區，連人帶車棄置路旁，蘇勝建自行掙脫再攔搭計程車逃離現場。事後丙○○將盜匪所得之現金朋分與乙○○、丁○○、甲○○每人各一千元，其餘由自己分得，四人均已花用完盡，蘇勝建之證件則丟棄之。（四）丙○○、甲○○、丁○○三人於八十八年九月下旬某日晚，共同謀議強劫位於大園鄉
○○路○段九十五號環球小客車租賃公司之財物，而由丙○○攜帶上開改造手槍，駕駛上開Ｖ九｜一五四九號車輛搭載甲○○、丁○○前往該公司附近，但因該公司仍有人員進出及有狗吠而作罷。惟丙○○、甲○○二人仍不死心，又與乙○○、劉彥廷等人基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同年九月二十四日晚上十時許，由丙○○攜帶上開手槍一支，並駕駛Ｖ九｜一五四九號自用小客車搭載乙○○、甲○○，劉彥廷駕駛其所有ＤＱ｜七六七五號自用小客車，同往環球小客車租賃公司強劫財物，到達現場後，劉彥廷停留車內把風，丙○○則持改造手槍一支進入公司抵住公司內之司機劉智維之右後腦並脅迫稱「不許亂動！否則請你吃子彈！」等語，甲○○則以所有之童軍繩（未扣案）將劉智維之手腳反綁，致使劉智維不能抗拒，由丙○○與乙○○動手搜括劉智維身上之現金五百元、手錶一個、行動電話一支（易利信868 、門號卡：0000000000號）及劉智維所有之ＢＢ｜○三一○號賓士自用小客車鑰匙，得手後，由丙○○駕駛價值一百餘萬元之上開賓士轎車搭載乙○○、甲○○，劉彥廷則駕駛原車離去。並連夜由甲○○駕駛該賓士小客車，與丙○○、乙○○、劉彥廷共同南下至台中市，以十萬元之低價將之出售與知情之林文源，惟林文源以型號不符，僅付款三千元與丙○○，得款均花用淨盡，賓士小客車迄今則下落不明，手錶及行動電話則由甲○○分得（手錶部分已發還被害人劉智維，行動電話仍下落不明）。丙○○竊得大批步槍用子彈後，亟需取得65K2自動步槍供發射子彈強盜財物之用，乃基於同一盜匪之概括犯意，指示亦有犯意聯絡之丁○○、乙○○、張沛隆、方志誠、劉彥廷等人共同意圖為自己不法之所有，為下列盜匪等犯行：（一）於八十八年十一月二十三日一時四十分許，丙○○命劉彥廷駕駛ＤＱ｜七六七五號自用小客車，搭載其與丁○○、乙○○等三人，共同前往國防管制區域桃園縣大園鄉○○○路海岸巡防司令部第二指揮部第二十二營區（下稱海巡部二十二營區），強劫崗哨士兵之槍枝，出發前，丙○○先命劉彥廷拆卸車牌，以掩飾行踪，途中，丙○○即出示隨身所攜帶之上開向林文源所購之具有殺傷力之改造手槍二把（含嗣後鑑定為不具殺傷力之改造子彈一顆），四人均明知該海巡部營區未受允准，不得進入，猶基於共同持有改造手槍及強劫士兵槍枝之犯意聯絡，同往強劫，到達現場後，丙○○命劉彥廷在營區大門右側三十公尺處等候，其則與丁○○、乙○○三人頭戴丙○○所有之黑色頭罩（未扣案，已經丙○○丟棄滅失）下手實施，丙○○、丁○○、乙○○三人明知腹部為人體要害部位，持手槍朝人體腹部部位射擊將足以致命，竟基於共同強劫而故意殺人之犯意，共同謀議由丙○○先進入營區開槍，丁○○、乙○○二人聽到槍聲後須立即上前奪取站崗士兵之步槍，議定後丙○○即率先持改造手槍一支至營區門口右側哨亭之門柱旁，朝值班之衛兵吳宗憲要害之腹部射擊一槍，吳宗憲中槍後立即退後往哨亭內躲避，乙○○、丁○○聽聞槍聲，緊跟丙○○上前搶取吳宗憲之佩槍，適營區內之士兵劉忞昱正在附近，見狀立即吹哨警示，丙○○、丁○○、乙○○始倉皇搭乘在外等候之劉彥廷車輛逃脫，未能得手。由於丙○○向林文源所購得之該發改造子彈不具殺傷力，及吳宗憲所穿著之冬季軍服較為厚重，子彈雖穿透衣物，吳宗憲僅腹部肚臍上方受有破皮流血等輕傷而倖免於難。（二）丙○○於第一次搶槍失敗後仍不罷休，而於八十八年十二月間，在桃園縣蘆竹鄉○○路二十六號張沛隆之工廠內，與丁○○、乙○○謀議利用空軍桃指部之衛兵交接班時奪取軍方65K2步槍，丙○○乃於八十九年一月三十一日下午二、三時許，駕駛Ｖ九｜一五四九號自用小客車搭載丁○○、方志
誠、張沛隆（以上二人業經第一審判決有期徒刑五年確定）前往空軍桃指部第二十二哨（現為二十四哨）附近勘察地形，同年二月一日晚上十一、十二時間，由丙○○駕駛方志誠所有之Ｒ二｜二三八三號自用小客車搭載丁○○、乙○○、張沛隆、方志誠等人出發，翌日（二月二日）三時多許，途經大溪鎮員樹林附近，丙○○指示丁○○、方志誠在桃園縣大溪鎮員樹林竊取劉美枝所有之Ｖ九｜九九九○號車牌一面，繼於桃園縣蘆竹鄉南崁村竊取王勢宏所有之Ｖ二｜七八九九號車牌一面，將之懸掛於方志誠所有之Ｒ二｜二三八三號三菱綠色自用小客車上之前後方，以資掩飾，丙○○等一行人在現場等候，至四時許仍無機會下手而離去。至同日上午七時許，丙○○再以電話催促丁○○等人依計畫行事；同日上午七時五十分，丁○○再度駕車搭載乙○○、張沛隆、方志誠及另一真實姓名年籍均不詳之成年男子返回現場暫停於非管制區域之二十三哨、二十二哨（現改為二十五哨）外，未久，衛哨兵李紹賢及林明哲各自攜持65K2步槍騎駛自行車上哨，丁○○乃駕車故意將林明哲、李紹賢逼至路旁，致林明哲人車倒地，方志誠持改造手槍一支在前方指著哨兵林明哲，乙○○在林明哲身後對林明哲喝稱「把槍給我！」，並即動手強取林明哲身上所背之65K2步槍一支，使林明哲無法抗拒，而取得林明哲身上所佩戴之步槍；張沛隆持另一改造手槍敲打李紹賢頭部喝稱「我有槍，把槍交給我！」，丁○○則在李紹賢右側、不知名男子則在李紹賢左側，強取李紹賢身上所背65K2步槍，李紹賢則奮力抗拒，雙手緊抱佩槍不肯鬆手，適二十四哨內值班士兵陳長志見狀立即按下警鈴求援，丁○○等人聞警鈴大作，乃即逃離現場，始未得逞，奪得之65K2步槍則交丙○○執有，嗣乙○○於有權偵查機關發覺其上開犯行前，於八十九年二月六日四時許，向軍事檢察官自首等情，因而撤銷第一審關於丁○○、甲○○部分及丙○○、乙○○強劫部分之判決，改判論處丙○○共同連續強劫而故意殺人，未遂罪刑（無期徒刑），又共同未經許可持有彈藥罪刑。丁○○共同連續強劫而故意殺人，未遂罪刑，又共同連續未經許可，持有彈藥罪刑。乙○○共同連續強劫而故意殺人，未遂罪刑，又共同連續結夥三人以上竊盜罪刑（加重竊盜與未受允准而入國防上禁止進入之指定區域罪，有想像競合犯之關係，從加重竊盜重罪處斷）。甲○○共同連續意圖為自己不法所有以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物罪刑，又共同未經許可，持有彈藥罪刑，固非無見。惟查㈠被告意圖供自己犯罪之用而持有列管槍彈，嗣即執該槍彈強劫他人財物，如其意圖所犯之罪包含強劫之犯罪在內，應認其持有槍彈與強劫兩罪有方法結果之關係，依刑法第五十五條從一重處斷，若被告意圖所犯之罪為強劫以外之其他犯罪，以後另行起意執槍以強劫，則其所犯意圖供犯罪之用而持有槍彈罪與強劫罪，即應依刑法第五十條併合處罰。本件原判決事實欄認定丙○○、甲○○亟思以手槍為犯罪之工具，而於八十八年九月初向林文源購得改造手槍二支及無殺傷力之改造子彈二十顆，嗣於八十八年九月間某日晚間十一時許，持以強劫謝永珍之財物，另於八十八年十一月間某日晚上七、八時許，持以強劫游昌盛之財物未遂，八十八年九月間持以強劫蘇勝建、劉智維之財物，如果無訛，則丙○○購買改造槍枝其意圖所犯之罪，是否包含強劫罪，攸關法律之適用，原判決未加釐清，遽以牽連犯論處罪刑，調查職責，尚有未盡。㈡有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應依職權就與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法，倘若事實認定與理由說明不相一致，或事實、理
由各欄之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件依原判決認定丙○○向林文源購得具有殺傷力之改造手槍二支及不具殺傷力之子彈二十顆，嗣於八十八年十一月二十三日一時四十五分許，搭載丁○○、乙○○攜帶前揭二支具殺傷力之改造手槍含嗣後鑑定為不具殺傷力之改造子彈一顆，以強劫吳宗憲佩用之步槍，並以殺人之犯意朝吳宗憲之腹部射擊一槍，因該改造之子彈不具殺傷力，且因吳宗憲所著冬季軍服較為厚重，子彈雖穿透衣物，吳宗憲僅腹部肚臍上方受有破皮流血等語，原判決一方面認定丙○○持不具殺傷力之子彈向吳宗憲腹部射擊一槍，另一方面又認該子彈穿透吳宗憲所著厚重之冬衣而傷及腹部造成破皮血流，其事實之認定前後齟齬，自難謂為適法。㈢吳宗憲於警訊中指稱：「有一名頭戴全罩式尼龍頭套（只露出兩眼）自墻邊竄出，並持一把黑色手槍直接朝我射擊，我前腹被擊中（但未受傷），順勢向崗亭內緣退了一步……」（見三一七七號偵查卷第六十九頁反面），但於審理中則證稱：其遭槍擊後有受傷，曾去軍醫單位擦藥，傷口約二星期後始告痊癒，中槍部位剛好有一鈕扣擋住，該鈕扣被擊碎等語（見第一審卷㈡第三一三頁），原判決未敍明上開相異供詞之取捨判斷之理由，亦未向該軍醫單位查明吳宗憲療傷之相關事證，遽認吳宗憲受有腹部破皮流血之創傷，自有調查職責未盡及理由不備之違法。㈣原判決於理由㈢敍明丙○○、甲○○、丁○○就事實㈠之犯行（即竊取步槍子彈）係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四款之加重竊盜罪，妨害軍機治罪條例第七條第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪。就事實欄㈡之犯行（竊取彈藥及炸彈主要零組件部分），係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四款之加重竊盜罪。妨害軍機治罪條例第七條第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十三條第四項之罪。丙○○、丁○○、乙○○就事實四部分（竊取電子零件部分），係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之罪。並認丙○○、丁○○就事實欄㈡所示之犯行（強劫衛兵林明哲配槍途中行竊車牌以掩飾犯行），係犯刑法第三百二十條第一項之罪，並認丙○○、甲○○、丁○○、乙○○上開多次竊盜犯行為連續犯，丙○○、甲○○、丁○○所犯上開竊盜罪、妨害軍機治罪條例、槍砲彈藥刀械管制條例等罪為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪處斷。理由㈣、７又敍明丙○○、乙○○、甲○○、丁○○等人所犯上開多次盜匪犯行為連續犯，原判決未說明上開竊盜犯行與持有彈藥、強盜罪之間之法律關係，遽以數罪併罰論處罪刑，自有理由不備之違法。㈤一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，所謂一行為，係指其於一個意思決定，而實施一個自然意義之行為而言。如其行為有次序之明顯區分，即非想像競合犯所稱之一行為。原判決認定丙○○、丁○○、甲○○等人未經允准，而入國防上禁止之指定區域即空軍桃指部之Ｌ彈藥庫、Ｂ彈藥庫竊取彈藥，但未說明上開竊取彈藥與未受允准而入國防上禁止進入之指定區域罪，究為一行為，抑為數行為，遽依想像競合犯論處罪刑，自嫌理由不備。丙○○上訴意旨指摘原判決關於其強劫而故意殺人及未經許可持有彈藥部分不當暨丁○○、甲○○、乙○○上訴意旨均指摘原判決關於其等部分不當，尚非全無理由，應認其等上開部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由甲○○不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與甲○○前揭論罪科刑部分（強盜罪）有裁判上一罪，爰一併發回。而乙○○所犯不得上訴於第三審法院之加重竊盜罪與得上訴之妨害軍機治罪條例第七條第一項之罪為想像競
合犯，而以不得上訴之加重竊盜罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條規定，從不得上訴之重罪論科，惟其想像競合之輕罪，原得上訴，而想像競合犯之上訴又不可分，則對於該加重竊盜罪，亦應認為得上訴於第三審法院。又懲治盜匪條例業已公告廢止，自有依刑法第二條第一項規定，就其行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時修正後之刑法相關條文為比較適用，案經發回，宜注意及之。㈥至丙○○所犯加重搶奪部分，未據上訴，業已確定，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十七 日