最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二八六八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年二月二十七
日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一一八五號，起訴案號：台灣桃園地方法院
檢察署八十九年度偵字第一七一九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪，其所謂之「私運管制物品」，依海關緝私條例第三條規定，係指「規避檢查、偷漏關稅或逃避管制」而言。本件據證人戚秀國於第一審證稱：「海欣號係自己開到安檢站受檢」等語，足證上訴人並無任何躲避或逃避檢查之行為，則上訴人縱有「運送管制物品」，仍無該當於「私運」之構成要件，原判決認係「私運」，其判決顯然違背法令。㈡、行政院依懲治走私條例第二條第四項規定公告之「管制物品項目及其數額」，關於丙項第二款、第四款，丁項、丙項管制進口物品第一款「菸、酒、捲菸紙」，前後經行政院於民國九十年十一月二十九日以台九十財字第○六六五八九號及九十年十二月二十七日以台九十財字第○七五○八三號公告刪除，依前開公告項目內容可知酒類已非管制物品，依刑法第二條第一項前段規定，本件行為後法律既有變更，自應適用裁判時之法律。則依原審裁判時之懲治走私條例之規定，酒類應非屬該條例之管制物品，原判決以上訴人私運大陸酒二鍋頭四十瓶、古井貢酒十二瓶、金雙輪池酒十二瓶而論處罪刑，其判決當然違背法令。㈢、按懲治走私條例第二條第一項只規定罪名、法律效果與部分之構成犯罪事實，至其禁止內容則規定於行政院依懲治走私條例第二條第四項規定公告之「管制物品項目及其數額」，懲治走私條例之構成要件須待前開「管制物品項目及數額」之公告補充其空白後，方能成為完整之構成要件，因此多有學界認此項規定乃屬「空白構成要件」，則對於補充該空白構成要件之行政法規雖非具有法律位階，亦不具法律形式，且無刑法之實質內涵，然此等規定足以影響刑法之可罰性內容，因此此類行政法規之變更，亦應屬法律之變更，而有刑法第二條第一項前段規定之適用。則本件行為後法律既有變更，自應適用裁判時之法律，對於運送酒類部分自應不該當懲治走私條例第二條第一項構成要件而不予處罰，原判決就此部分之論擬顯非適法。㈣、退步言之，縱認前開「管制物品項目及其數額」之公告變更非屬法律變更，但就該物品之既已非管制物品，則以裁判時之觀點，顯見其可非難性較其他管制物品為低，原審自應審酌其可非難性以量度刑罰，原審量刑時未予審酌，亦有未洽云云。
惟查：原判決綜核上訴人及共犯魏尚寬、廖源生之供述，證人杜宏志、陳洺淵之證詞，扣案之大陸物品大閘蟹、大陸酒，卷附照片、財政部台北關稅局及行政院海岸巡防
署北部地區巡防局函等證據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有共同私運管制物品進口逾公告數額之走私犯行，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料為具體之指摘。且查：㈠、第一審審理中，據證人杜宏志證稱：「當天船進來，因為那艘船（指海欣號）是屬於列管船隻，我們六個人上船檢查，本來檢查前後艙是看到裝滿了水，水髒髒的，看不清楚裡面的東西；當時我發覺駕駛艙後面的走道好像有暗艙，而魏尚寬就躺在那走道上，我請他起來說我要檢查，我發現有籠子裝物品，我請船主來把籠子繩子剪開發現有螃蟹，我就通知副站長，再通知查緝隊還有海巡隊，其他的檢查員在陸續檢查前後艙，是從水裡面把貨找出來，……」；證人陳洺淵證稱：「我接到通知之後，是我通知海巡隊等單位，我到現場後，請被告三人（指上訴人及共犯廖源生、魏尚寬三人）上岸，我們將船扣留，等查緝隊的人來，我們在（再）一起詳細查船上的貨物，才把這些螃蟹從水裡撈出來」等語。依上開證人之證言觀之，上訴人等既將私貨大閘蟹分別藏置於暗艙及水中，足徵其等有「規避檢查」之行為。況證人戚秀國雖證稱：「海欣號是自己開到安檢站受檢」，但亦接續證謂：「不管是否列管的漁船，所有漁船靠岸，都要到安檢站檢查」；另證人陳洺淵亦證稱：「每一艘船隻進來都要檢查」，則每一艘進港船隻，既均須到安檢站接受檢查，並無例外，自不得以海欣號係「自己開到安檢站受檢」，即謂其並無規避檢查，否則豈不更足引起懷疑。上訴意旨未綜核戚秀國之全部供述意旨，斷取該證人之部分證言，主張其並未規避檢查，係以自己之說詞，為單純之事實上爭辯，非適法之第三審上訴理由。㈡、行政院依懲治走私條例第二條第四項規定公告之「管制物品項目及其數額」，其內容之變更，依司法院大法官會議釋字第一○三號解釋及本院四十九年台上字第一○九三號、五十一年台上字第一五九號、六十五年台上字第二四七四號諸判例意旨，顯屬事實之變更，而非刑罰法律有所變更，並無刑法第二條第一項前段之適用。上訴意旨㈡、㈢強解為係法律之變更，尚嫌誤會。㈢、依前述，行政院依懲治走私條例第二條第四項規定公告之「管制物品項目及其數額」之變更，既屬事實之變更，則法院依刑法第五十七條規定科刑時審酌之標準而言，自屬「犯罪所生危險及損害」之範疇。原判決於量定刑罰時，既已就「上訴人犯罪所生之危害」予以審酌，對上訴人犯罪後行政院依懲治走私條例第二條第四項規定公告之「管制物品項目及其數額」已有變更一節，自亦在其審酌之範圍內，僅其說明較為簡略而已，並非未予審酌。綜上所述，本件上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 清 埤
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日