最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二八二二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年二月二十日
第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第五七０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署八十四年度偵字第一０一七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於偵查中已辯稱：伊受僱於江明興作沖床之工作等情，因警訊中未問及上情而未為上開辯解，且上訴人受僱於江明興並兼送貨、收款等工作；本件僅被害人王清禧為不利上訴人之指述，而ＪＧ∣六九０三號自用小客車係綠色，王清禧卻供稱該車係白色，王清禧之證言並非實在；上訴人係誤認為江明興催討貨款，原審若對上訴人所辯存疑即應查明，否則即屬於法有違。又江明興就借款與王清禧部分不成立犯罪，如何推論上訴人就原判決附表三之部分知情。㈡、上訴人於原審就被害人梁進坤部分辯稱：伊因警方之教唆，而於警訊中為不利於己之自白等語，且ＴＭ∣二四一０號自用小客車並非上訴人所有，則原審應查明如原判決附表二、編號㈦至㈩之物究在何處查扣；000000000號行動電話，係於民國八十五年四月二十四日，始由汪禹利之名義更改為上訴人之名義，原審應傳訊汪禹利到庭查明事實真相；八十四年九月二十五日所查扣之借款人連絡簿上有梁進坤之記載，可見借款予梁進坤者係江明興，原判決未敘明不予採信之理由，即不能為不利於上訴人之認定；梁進坤並未死亡，則該部分之調查途逕未窮，原審未予調查，遽行判決，顯屬違法，應再傳訊梁進坤調查等語。
惟查：原判決認定上訴人有如原判決事實欄所記載之共同以重利為常業犯行，係以共犯江明興對前開犯行坦承不諱，上訴人與共犯謝英俊並分別供承：伊等受僱於江明興，奉江明興之命向王清禧收款等情明確，上訴人並另供述借款與梁進坤而收取重利之犯行甚詳。上訴人等上開供述各節，核與被害人王清禧、郭君賓、郭君亮、陳福得等人供述之情節相符，並有如原判決附表二所示之物扣案及贓物認領保管單七張附卷可資佐證。上訴人於警訊中並未辯稱受僱於江明興之沖床工廠擔任送貨之業務，其所辯稱之內容前後不一，且由上訴人與江明興所分別供述之內容，及上訴人駕駛江明興所有之自用小客車前往約定地點向王清禧催討債務，並為供本件犯行聯絡之用而提供其所有之000000000號行動電話予江明興刊登於報紙廣告中，堪認上訴人否認辯稱各節不足採信，上訴人與江明興、謝英俊等人互有犯意聯絡及行為分擔。另敘明梁進坤因住所遷移不明，已無從再為傳訊等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同以重利為常業罪刑。業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而按證據之取捨與證據之證
明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審說明上訴人於警訊中並未辯稱受僱於江明興之沖床工廠擔任送貨之業務，且其辯稱之內容前後不一，因認其所辯各語不足採信，復參酌卷內其他相關之證據資料，堪認上訴人確有原判決事實欄所載之犯行，然並不能證明上訴人有原判決附表編號三、所載之犯行，乃其採證職權之合法行使，且原判決並已說明其證據取捨及證據證明力判斷之理由，不容任意指為違法。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上應予以調查者而言。原判決已說明上訴人辯解各語不足採信之理由，按諸原判決認定如原判決附表二、編號㈦至㈩之物係於ＴＭ∣七四一０號自用小客車內查獲，核與台灣台南地方法院檢察署搜索票及搜索扣押證明筆錄所載內容相符（台南市警察局第一０九號卷第四至五頁）；縱原審未查明王清禧供述ＪＧ∣六九０三號自用小客車為白色一節，是否屬實，然其無礙於上訴人本件犯罪事實之認定；原判決已說明上訴人關於借款與梁進坤而收取重利不利於己之自白部分，經調查結果核與事實相符之理由，而上訴人雖於原審供稱：警訊中警察說伊已有犯過一次，再犯一次也是一樣等情（原審卷第九十四頁），然警方告知上訴人其前後所犯同屬常業重利一罪之範疇，尚難以此遽認警方有何教唆等非法取供情事，縱認原判決對上情未詳予論斷說明，然於本件判決結果並無影響；原判決已說明行動電話之申請名義人與實際使用人並非限於同一人，自不得以000000000號行動電話嗣由汪禹利名義變更為上訴人名義，即為有利於上訴人之認定，則縱再傳訊汪禹利到庭訊問調查，亦非即能為有利於上訴人之認定；原判決已說明梁進坤因遷移不明，無從再為傳喚其到庭調查，即認事實上無從為該部分之調查程序，均不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人尚有何證據請求調查？上訴人答稱：「無」（原審卷第九十五頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨對原審之論斷，究係違背何種法則或如何適用法則不當，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日