臺灣高雄地方法院民事判決 99年度簡上字第14號
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 高雄市敬老長壽協會
法定代理人 甲○○
上開當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國98年10月21
日本院98年度雄簡字第590 號簡易程序第一審判決提起上訴，本
院於民國99年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人執本院96年度雄簡字第4493 號民事判決及其確定證明書（下稱系爭執行名義），主張伊 積欠新臺幣（下同）305,674 元，及自民國96年6 月1 日起 至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，向執行法院聲請 強制執行，經執行法院以97年度司執字第47991 號強制執行 事件受理在案（下稱系爭執行事件）。惟被上訴人曾同意自 系爭執行名義中免除伊105,000 元之債務，又伊前擔任被上 訴人總幹事，曾因被上訴人對訴外人郭順正提起93年度訴字 第767 號請求補償費事件，於93年間代墊委任律師費用40,0 00元、於95年11月20日代墊對郭順正為強制執行之律師撰狀 費5,000 元、於96年1 月31日代墊執行費4, 026元、於96年 2 月27日代墊律師撰狀費3,000 元等，以上費用合計52,026 元，伊亦主張與被上訴人系爭執行名義之債權為抵銷，則伊 僅欠被上訴人148,648 元，就超出此金額本息部分，自得提 起本件債務人異議之訴排除其執行力等語。並聲明：執行法 院97年度司執字第47991 號執行事件強制執行程序，於超過 148,648 元本息部分應予撤銷。
二、被上訴人則以：伊並無免除上訴人債務105,000 元之情事。 而兩造間就93年度訴字第767 號、94年度上易字第151 號對 郭順正請求補償費事件，已約定各負擔一審級律師費用。對 上訴人主張伊尚未給付其代墊之強制執行律師撰狀費5,000 元部份不爭執。至於上訴人支出96 年1月31日執行費4,026 元、96年2 月27日撰狀費3,000 元部份，並非為伊代墊，縱 認係為伊代墊，伊亦已支付完畢等語置辯。並聲明：上訴人 之訴駁回。
三、原審審理之結果，認上訴人主張以律師撰狀費5,000 元代墊 款為抵銷部分有理由，其餘部分為無理由，而判決系爭執行 事件逾300,674 元部分應予撤銷，並駁回上訴人其餘之訴。 上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：（一）原判決不利於
上訴人部份廢棄。（二）上開廢棄部份，系爭執行事件逾14 8,648 元本息部分應予撤銷。被上訴人則於本院答辯聲明： 駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人執本院96年度雄簡字第4493號民事判決及其確定 證明書，向執行法院聲請97年度司執字第47991 號強制執 行程序在案。
（二）兩造在本院93年度訴字第767 號、臺灣高等法院高雄分院 （下稱高雄高分院）94年度上易字第151 號請求給付補償 費事件同為原告及被上訴人，先後共同委任李三賢律師為 第一審訴訟代理人、陳意青律師為第二審訴訟代理人。（三）本院93年度訴字第767 號請求給付補償費事件之委任律師 費40,000元係上訴人支出。
（四）高雄高分院94年度上易字第151 號請求給付補償費事件之 委任律師費40,000元係被上訴人支出。
（五）被上訴人就上訴人於95年11月20日代墊對郭順正為強制執 行之律師撰狀費5,000 元尚未給付上訴人。（六）上訴人曾於97年4 月14日提出1 紙收支明細表，其中包含 上訴人於96年1 月31日支出之執行費4,026 元、96年2 月 27日支出之撰狀費3,000 元。
五、本院判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條定有明文；又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。本件上訴人 主張被上訴人已免除其積欠之債務105,000 元，且被上訴 人尚欠上訴人代墊之律師費40,000元、強制執行費4,026 元、撰狀費3,000 元等語，均為被上訴人否認，揆諸首開 說明，上訴人即應就其主張有利於己之事實，負舉證責任 。
（二）經查，上訴人主張被上訴人曾同意免除其105,000 元之債 務，固經證人黃江水證述：被上訴人理事莊明琮打電話給 我，說我跟上訴人比較熟，叫我跟上訴人講，只要上訴人 拿出200,000 元，剩下的105,000 元要給上訴人當做走路 工等語（見原審卷第168 頁）；惟證人莊明琮證稱：大家 都是老朋友，我跟他們協調，如果上訴人經濟上有困難， 先拿出200, 000元還被上訴人，其餘105,000 元我先替上 訴人還，上訴人到底要不要還我105,000 元都可以，我有
請黃江水轉達，但上訴人不同意。是我自己願意代墊105, 000 元，不是被上訴人同意減免105,000 債務，被上訴人 也沒有開會討論等語（見原審卷第178 頁），參以黃江水 亦表示是莊明琮打電話告知，非參與被上訴人協商得知等 語（見原審卷第179 頁）。足認上訴人所提及之債務減免 ，或莊明琮提議先代上訴人償還部分債務，並非依據被上 訴人之決議，僅係莊明琮個人之意見，且在協調階段，未 經當事人同意，尚不生被上訴人已減免上訴人債務或莊明 琮已承擔該部分債務之效力。至上訴人請求傳訊郭淑芬、 王大憨、郭瑞在，欲證明黃江水所述之事云云，然郭淑芬 、王大憨、郭瑞在縱曾聽聞黃江水之轉述，既非親自從被 上訴人得知，均屬傳聞證人，尚難據為上訴人有利之認定 。從而，堪認被上訴人並未同意免除上訴人105,000 元之 債務。又上訴人既不能證明曾經被上訴人同意免除部分債 務，或兩造間曾約定支付上訴人報酬或所稱之走路工，則 本院就上訴人所稱應給付走路工之主張，即無須予以審究 ，併予敘明。
（三）上訴人主張曾為被上訴人代墊律師費40,000元等語，固提 出第一審委任律師李三賢於98年6 月18日所出具之收據為 證（見原審卷第116 頁），惟觀諸本院93年度訴字第767 號請求給付補償費事件，李三賢律師係兩造之共同訴訟代 理人，有上開事件民事判決在卷可稽（見原審卷第76頁） ，並為兩造所不爭。兩造既同為當事人，共同委任同一律 師為訴訟代理人進行訴訟，則上訴人支出委任訴訟代理人 之費用，應係為二人之利益為之。再者，上開事件經對造 上訴第二審後，兩造復共同委任第二審訴訟代理人，其費 用40,000元則由被上訴人全數支出，亦為上訴人所不爭執 。足認被上訴人辯稱兩造就93年度訴字第767 號、94年度 上易字第151 號請求補償費事件，已約定各負擔一審級律 師費用等語，合於上述兩造共同訴訟之利益，及各支付一 審級律師費用之事實，尚屬可採。
（四）又上訴人主張其為處理被上訴人事務，分別於96年1 月31 日支出系爭執行事件之執行費4,026 元、96年2 月27日支 出撤回系爭強制執行事件之撰狀費3,000 元，共計7,026 元，被上訴人仍未支付云云，為被上訴人否認。觀諸上訴 人於97年4 月14日製作、用以請款之收支明細表，其上分 別載明撰狀費3,000 元、執行費4,026 元，連同電費合計 金額21,267元（見本院卷第32頁），上訴人並表示係以21 ,267元向被上訴人請款，被上訴人僅支付電費，撰狀費及 執行費尚未給付等語。然證人丙○○證稱：我是被上訴人
總務，錢是我在管理；該收支明細表是上訴人提出向我請 款，上面記載合計的部分就是上訴人請款總數，已將合計 所載金額給付上訴人，也有記載在被上訴人之帳冊上（見 本院卷第56頁），及上訴人提出之被上訴人97年4 月份帳 冊影本（見本院卷第35頁），經丙○○指認係被上訴人帳 冊之一頁，其上固未記載支出執行費及撰狀費，然各項收 支之記載，或有名目而無金額，或有金額而無項目，且其 金額亦無與上訴人所稱同日請款之電費相符者，足認丙○ ○或實際記帳者，並未精確記錄收支項目及金額，尚難據 該帳冊上未有相關名目之記載，認丙○○證詞不實，復參 以上訴人提出之收支明細上亦未註記部分款項尚未支付等 情，應認丙○○就親自經手之事實所為證詞為可採。況對 郭順正之執行事件兩造為共同聲請人，相對人係郭順正， 執行名義為前述本院93年度訴字第767 號、高雄高分院94 年度上易字第151 號請求給付補償費事件民事判決，亦有 強制執行聲請狀、撤回強制執行聲請狀附卷可按，承前所 述，上訴人亦係上開執行事件之當事人，則其支出之執行 費、撰狀費尚難認僅係為被上訴人代墊款項，而非為自己 之利益支出。此外，上訴人亦無法提出其他證據以實其說 ，是其主張被上訴人並未返還代墊之7,026 元，尚非可採 。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1 項之規定，請求 撤銷系爭執行事件之執行程序，除被上訴人自認未給付予上 訴人撰狀費5,000 元，上訴人所為抵銷主張為有理由外，均 為無理由，應予駁回。原審判決核無違誤，自應予以維持。 上訴意旨指摘原判決除上開准許部分外為不當，求予廢棄， 改判撤銷逾148,648 元本息部分之執行程序，為無理由，應 予駁回其上訴。
七、兩造之其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決之結果 不生影響，無一一論述必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
民事第一庭 審判長法 官 謝肅珍
法 官 張茹棻
法 官 林岳葳
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
書記官 簡文清