最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二八一三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 林復華律師
右上訴人等因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十一年一月八日第二審判決（九十年度上訴字第一七三
一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署七十七年度偵字第一
二○七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人即被告甲○○在高雄某處開設應召站，並於民國七十五年八月中下旬某日，至花蓮林○美、王○強（經最高法院分別判處有期徒刑十月、一年確定）所合營之「吉水仙餐廳」，經林○美、王○強介紹而與劉○花（經最高法院判處有期徒刑十月確定）及當時尚未滿十六歲之劉○花之女呂○香（六十年二月五日生）認識，甲○○見呂○香年輕貌美，欲網羅在旗下賣淫，乃央請林○美、王○強勸誘呂○香，並允諾事成之後給付二人介紹費，林○美、王○強乃以劉○花家中子女眾多，經濟情況欠佳，如使呂○香前往賣淫，將可獲利改善家計為由力勸劉○花，而劉○花見有利可圖，乃應允之，甲○○再於七十五年九月間某日，至前開「吉水仙餐廳」與林○美、王○強、劉○花見面，四人乃共同基於意圖營利，引誘未滿十六歲之女子與他人為姦淫行為之犯意聯絡，勸誘呂○香至高雄賣淫，而呂○香雖曾於七十三年間在台北賣淫，惟自七十四年八、九月間返回花蓮縣壽豐鄉家中後至七十五年八、九月間止，其間僅曾於七十五年初至台北跳裸舞約二個月，此外並未續操淫業，且曾與人訂婚，決心從良，並在前開「吉水仙餐廳」擔任服務生，因之，雖甲○○、林○美、王○強、劉○花數次共同以其年輕貌美勸誘前往賣淫改善家計，仍為其所拒，惟因甲○○等四人一再勸誘，呂○香於七十五年九月中旬乃允諾，經徵得其父呂○忠（業經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）同意，約定至甲○○經營之應召站賣淫一年，甲○○應一次給付劉○花新台幣（以下同）三十萬元，呂○香並可自每次接客賣淫中賺取十元零用金，林○美、王○強、劉○花旋於七十五年九月中旬某日，帶同呂○香至高雄交予甲○○，甲○○除如數給付劉○花三十萬元外，另交付林○美、王○強二人四萬八千元酬金，而呂○香則自該日起，在甲○○所經營之應召站接客賣淫，每日接客十餘人，甲○○向每位男客收取四百元之姦淫費，每十日與呂○香結算零用金一次；嗣經匿名民眾向台灣花蓮地方法院檢察署檢舉，經該署檢察官自
動檢舉偵辦等情，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處甲○○共同引誘未滿十六歲之女子與他人姦淫，累犯，處有期徒刑二年四月，減為有期徒刑一年二月，再減為有期徒刑七月；固非無見。惟查：㈠證人呂○忠於七十五年十一月二十七日偵查中供稱：「口卡片上之甲○○是應召站老闆」（台灣花蓮地方法院檢察署七十五年度偵字第二一三四號偵查卷第二十七頁反面）；該證人並未供稱上訴人引誘呂○香接客賣淫，原判決於理由欄說明：「呂○忠於七十五年十一月二十七日在台灣花蓮地方法院檢察署檢察官提示被告口卡片供其等指認時，供稱被告經營應召站，引誘呂○香接客賣淫之人」，核與上引卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。又證人呂○忠於偵查中供稱：「呂○香至高雄甲○○處是林○美、王○強二人介紹，並由王○強與林○美帶我們去高雄找甲○○接洽呂○香賣淫」（七十五年度他字第五四號偵查卷第三十九頁正反面）；如果無訛，是否林○美、王○強、劉○花、呂○忠等引誘呂○香，經呂○香同意後，相偕至高雄與被告接洽賣淫？此與被告有無參與本件共同引誘行為或僅為容留行為至有關係，原判決未予查明即論處上訴人引誘未滿十六歲女子與他人姦淫罪刑，尚嫌速斷。㈡中華民國八十年罪犯減刑條例第六條規定：本條例施行前，經通緝而未於本條例施行之日起十個月內自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。第十七條規定：本條例自中華民國八十年一月一日施行。依原判決之記載，上訴人於七十五年八月間犯罪，經台灣高雄地方法院於七十八年一月十七日通緝，俟於八十九年九月四日緝獲歸案；即被告經通緝後，並未於八十年一月一日起十個月內自動歸案接受審判，自不合於中華民國八十年罪犯減刑條例減刑條件，原判決竟依該條例規定予以減刑，有適用法則不當之違法。檢察官及被告俱上訴指摘原判決違法，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。又修正前刑法第二百三十三條之罪，不以意圖營利及被引誘人為良家婦女為構成要件，更審時應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂
法官蕭仰歸
法官花滿堂
法官陳世淙
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十四 日
Ａ