最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二七五五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年三月二日第二審更審判決
（八十八年度上更㈠字第八三五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度
偵字第一四一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器以強暴至使不能抗拒而取他人之物，累犯，處有期徒刑捌年。
扣案開山刀壹支沒收。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○曾因犯竊盜罪、放火燒燬他人之物罪、放火燒燬建築物罪，經臺灣高等法院臺中分院於民國（下同）七十九年十二月十九日分別判處有期徒刑六月、一年十月、三年六月，並定應執行刑為有期徒刑五年；嗣經同法院於八十年二月二十六日裁定減為有期徒刑四年，於八十一年十一月四日縮短刑期假釋出監，至八十三年六月二日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，與綽號「大胖」之許兆麟（一審判決誤載為張兆麟）、綽號「小張」之張魯帆（二人由台灣高雄地方法院另案審理）、黃泗濱（經台灣桃園地方法院判處有期徒刑七年四月）及綽號「鬍子」之張乃輝（經台灣台北地方法院以八十六年度訴字第二二四號判決以共同連續盜匪罪判處有期徒刑十二年在案），共同意圖為自己不法之所有，為強盜他人財物，於八十五年九月五日中午十二時許，在台北縣新莊市大漢橋下會合後（黃泗濱租賃一輛小客車載張魯帆、張乃輝，與許兆麟、上訴人共乘之另一輛小客車在該橋下會合），即於綽號「小張」張魯帆提議下，先在台北縣新莊市○○道○路上，將由黃泗濱所租來、車牌號碼為Ｌ五｜二三四三號車牌拆下，而由張魯帆、黃泗濱下手行竊、其餘三人把風，從不詳姓名人所有一輛小客車上竊取車牌號碼為Ｇ三｜七一三五號之車牌兩面後，將之懸掛於前揭經拆下車牌之租來自用小客車上而繼續南下，許兆麟、上訴人共乘之小客車行駛一段路後則停放於路旁，五人並共乘該懸掛竊取車牌之租來之自用小客車以避人耳目。嗣於同日下午一時四十五分許，行經桃園縣蘆竹鄉○○○村○○道路，見楊全居在其所駕駛車牌號碼為ＬＥ｜九二五Ｏ號之自用小客車內睡覺，乃推由許兆麟、張乃輝、張魯帆、黃泗濱四人下車至楊全居所睡覺之前揭自用小客車內，並由黃泗濱持許兆麟、張魯帆所有之開山刀一把將楊全居自司機座押往後座，並挾坐中間，至使其不能抗拒，而搶其所有之現金新台幣（下同）二萬四千元、行動電話一具、支票五張、台灣省合作金庫、世華銀行、台灣中小企業銀行、華南銀行提款卡、駕駛執照、行車執照各一枚及楊全居本人、其妻、母之郵局提款卡各一枚，並逼問楊全居提款之密碼後，共同意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡及概括之犯意，推由綽號「大胖」之許兆麟及綽號「鬍子」之張乃輝駕駛前揭經懸掛竊來車牌之黃泗濱所租來之自用小客車，持楊全居所有之台灣省合作金庫提款卡先至桃園縣大園鄉農會，接續於同日十五時二十三分、十五時二十四分、十五時二十六分，在提款機輸入楊全居告知之密碼，使代理承辦銀行提款業務之提款機陷於錯誤，而分別交付所提款項二萬元、二萬元、二萬元；旋再持楊全居所有之台灣省合作金庫提款卡至臺灣銀行南崁分行，接續
於同日十五時五十三分、十五時五十四分、十五時五十五分、十五時五十五分，在提款機輸入楊全居告知之密碼，使代理承辦銀行提款業務之提款機陷於錯誤，而分別交付所提款項三千元、二萬元、五千元、一千元；其後又持楊全居所有之台灣省合作金庫提款卡至臺灣銀行桃園分行，於同日十六時四十七分，在提款機輸入楊全居告知之密碼，使代理承辦銀行提款業務之提款機陷於錯誤，而交付所提款項一萬元（以上八筆提款，每次提款之交易紀錄均另加跨行提領手續費七元）。另由黃泗濱、張魯帆分坐於楊全居所駕駛之前揭自用小客車後坐兩側，繼續持刀挾制楊全居，甲○○則負責駕駛挾持被害人楊全居原為楊全居駕駛之自用小客車於桃園縣蘆竹鄉之鄉間小徑兜轉，等待許兆麟二人取款回來，嗣因被害人趁其與甲○○等三人扭打、抗拒之際，掙脫逃離下車，甲○○等三人見狀，不待許兆麟、張乃輝二人之提款歸來，迅即駕駛該車加速駛離該處約百餘尺之桃園縣蘆竹鄉後，棄車、改搭計程車逃去，再於次日依許兆麟之約，五人再度會合，得知每人均安全無恙及前日何以未能待許兆麟提款歸回等情後，並分取贓款，甲○○亦分得五千元；迨於八十五年十一月十八日下午六時許，經警在台北市○○路一七六巷口逮獲張魯帆、張乃輝及扣得許兆輝、張魯帆等所有用以強盜之開山刀一支，暨黃泗濱於同年十二月二十四日上午九時三十分許至桃園縣大園分局蘆竹分駐所投案後，再循線於八十六年一月八日上午十一時許，在台北市○○路、泉州路口逮獲許兆麟、續於同日下午十一時許，至台北縣三重市○○街二十七號五樓甲○○住處逮獲甲○○等情，係以上開竊盜部分之事實，業經共犯黃泗濱於偵審中及共犯張乃輝於法院審理中供陳明確（見八十五年度偵字第一六二九八號偵查卷第四頁、第十三頁，原審上訴字卷第二十六頁），關於向被害人楊全居強盜財物及持楊某所有之台灣省合作金庫提款卡先後至桃園縣大園鄉農會、台灣銀行南崁分行及台灣銀行桃園分行提款機盜領存款部分之事實，業據楊全居於偵審中指證明確，並經共犯黃泗濱、張乃輝、許兆麟、張魯帆於警訊或檢察官偵查中供陳綦詳（見八十五年度偵字第一六二九八號卷第四頁至第六頁、第十三頁、第十四頁、第十七頁，八十五年度偵字第二五九六八號卷八十五年十一月二十八日訊問張魯帆、張乃輝之筆錄以及八十六年度偵字第一四一七號卷第四十八頁、第一二五頁、第一二六頁），黃泗濱於警訊時並指證上訴人分得強盜財物五千元等語（見偵字第一六二九八號卷第五頁背面）。被害人楊全居於一審亦明確指證：伊遭強盜而與張乃輝、黃泗濱打鬥時，甲○○也回頭要打伊，被伊踹到等語（見一審訴字第一○一九號卷第二十六頁背面、第二十七頁），而上訴人於一審對於法官問以：「因為你也是強盜的一份子，想要制服他（指楊全居）？」亦答稱「對」等語（見同上卷第二十八頁背面），復有卷附楊全居提出之省合庫存摺存款戶當月份交易資料查詢單一份及扣案之開山刀一支足資佐證，並以上訴人辯稱：伊無參與竊盜亦無參與強盜行為，伊上了被害人（指楊全居）之車才知強盜之事，伊為了保護自己才毆打被害人等語，與事實不符，共犯許兆麟、張魯帆等嗣後於法院審理中稱：上訴人無參與竊盜及強盜行為，亦無分得任何財物等語，係企圖迴護上訴人之詞，委無足採，於理由內詳予論駁。又核上訴人所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪、懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪及刑法第五十六條、第三百三十九條之二第一項之連續以不正當方法由自動付款設備取得他人財物罪，所犯與張魯帆、許兆麟、張乃輝、黃泗濱間，有犯意聯絡及行為分擔，應論為共同正犯，所犯上述三罪間有方法結果之牽連關係，應從一重依盜匪
罪處斷，因而依盜匪罪（累犯）論科，原非無見。上訴意旨雖稱：伊無參與竊盜及強盜行為，許兆麟、張魯帆於法院審理中已證實其事實，張乃輝、黃泗濱於二審法院亦證稱：不知甲○○有分到贓款等語，惟上訴人確有參與竊盜及強盜等犯行並分得贓款五千元，業有前揭事證足資證實，共犯張乃輝、黃泗濱於二審法院供稱：不知甲○○有分到贓款等語，並不足作為有利於上訴人之證據，原判決未採為有利於上訴人之證據，亦無不合。其餘上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，並就原審採證認事職權之行使及原判決已明白論斷事項，徒憑己見為事實之爭執，亦均難認為有理由。惟查原審判決後，懲治盜匪條例業經於九十一年一月三十日公布廢止，且刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之刑罰規定，亦於同日修正公布施行，均自同年二月一日生效，上訴人行為後法律已有變更，按懲治盜匪條例於施行期間，其第五條第一項第一款之罪乃刑法強盜罪（包括加重強盜罪）之特別法，應優先於刑法強盜罪有關規定適用，比較上訴人行為時法即懲治盜匪條例第五條第一項第一款之刑罰（無期徒刑或七年以上有期徒刑）與裁判時法即上開修正公布之刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之刑罰（七年以上有期徒刑），以裁判時法有利於行為人，自應適用該法律裁判，原審判決時未及為上開新舊法律之比較適用，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，自為判決。關於上訴人持被害人楊全居提款卡盜領存款部分，因上訴人行為後，法律亦有變更，即八十六年十月八日公布增訂之刑法第三百三十九條之二第一項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金」，其刑罰較刑法第三百三十九條第一項規定之詐欺取財罪為輕，且屬刑法詐欺取財罪之特別規定，自應適用刑法第三百三十九條之二第一項處斷。核上訴人所為，竊盜部分，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪；強盜部分，係犯刑法第三百三十條第一項之携帶兇器、結夥三人以上強盜罪，盜領存款部分，係犯刑法第三百三十九條之二第一項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，所犯上開各罪，與許兆麟、張魯帆、張乃輝、黃泗濱間有犯意聯絡及行為分擔，均應論為共同正犯。其中前後三次所犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，犯意概括，構成要件相同，應論為連續犯。又所犯上開三罪，有方法、結果之牽連關係，應從一重依加重強盜罪處斷，又公訴人雖未起訴上訴人竊盜及以不正方法由自動付款設備取得他人財物部分，惟該部分與起訴部分，有牽連犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自得併予審判。上訴人有原判決事實欄所述之前科犯罪經判處徒刑並經執行完畢之事實，有其前案紀錄表在卷可稽，其於前科徒刑執行完畢之後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌上訴人素行不佳，年輕力壯不思奮勉上進，於前科犯罪經判處徒刑執行完畢後，又累犯本件加重強盜罪，不特使被害人受害，且危害社會安寧秩序深鉅，以及犯罪後仍飾詞推卸刑責，未能坦承犯行等犯罪情狀，量處有期徒刑捌年。扣案之開山刀係共犯許兆麟、張魯帆所有供上訴人等犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第三款，刑法第二條第一項、第二十八條、第五十五條、第五十六條、第三百三十條一項、第三百二十一條第一項第四款、第三百三十九條之二第一項、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十一 日