最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二七四○號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 吳啟勳律師
上 訴 人 庚○○
選任辯護人 葉天祐律師
林靜雄律師
上 訴 人 戊○○
辛○○
右 一 人
選任辯護人 歐陽謙律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 何永福律師
上 訴 人 甲○○○
選任辯護人 洪梅芬律師
楊惠雯律師
宗淑媛律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 葉榮棠律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 何永福律師
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年三月八日
第二審更審判決 (八十九年度上更㈡字第七五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察
署八十三年度偵字第二七一○、二七一五、三三四○號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人庚○○、戊○○、辛○○、丁○○、甲○○○、乙○○及被告己○○共同圖利罪刑之判決，暨撤銷第一審諭知丙○○部分無罪之判決，改判論處戊○○、辛○○、丁○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用身分圖利罪刑，及論處庚○○、甲○○○、乙○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務間接圖利罪刑，改判諭知己○○無罪，固均非無見。惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實記載「故經甲○○○於八十二年五月二十一日，簽報每建坪十八萬元 (新台幣，下同 )，惟簽至總務室主任庚○○時，因戊○○介入之關係，未見批示」 (見原判決第七頁第十五至十七行 )，然理由中則未說明其憑以認定因戊○○介入，致庚○○未就甲○○○現場訪價後所擬之簽加以批示之依據及理
由。又原判決事實中記載乙○○、甲○○○均明知「大林第一城」平均每建坪價格為十六萬元，然理由中亦未說明為此認定之依憑。均難謂無判決不備理由之可議。㈡、有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。彰化銀行總經理葉國興於偵查中供證，並無省議員或其他監督機關施壓，要其購買大林黃金店 (見偵字第二七一○號卷第五一四頁反面 )；嗣於原審囑託台灣台北地方法院訊問時，亦證述分行如要申報購置新行舍，會經過總行總務室，最後核定是由董事會做決定，遇有省議員介入，一定照程序辦理 (見更㈡卷一第一○五至一○六頁 )，此就庚○○、甲○○○、乙○○、丙○○所辯，渠等未圖利他人一節，自屬有利之證據。原審未予審酌，復未說明不予採納之理由，自屬理由不備。又原判決認定「同年八月九日在彰化銀行台中大樓八樓會議室進行第一次議價，因辛○○第八次報價為八千九百五十萬元，仍高於前開底價，致議價不成，辛○○遂請示戊○○如何因應，經戊○○答稱，由其詢問議價不成之原因，戊○○乃託丙○○向庚○○詢問底價若干，丙○○身為公關科長，竟向庚○○詢問底價，庚○○亦明知底價係機密，竟仍向丙○○表示：『辛○○再降價三、四百萬元就差不多了』，而以此方式，洩漏國防以外之機密，丙○○乃將上情轉告戊○○，戊○○又轉告辛○○，並謂事情至此，殊為不易，要辛○○降價」云云 (見原判決第八頁第七至十三行 )。惟八十二年八月二十日第二次議價時，辛○○係報價八千七百五十萬元，僅降價一百萬元，即於同年十月二日第三次議價時，其第一次報價猶為八千七百五十萬元，第二次報價亦為八千七百萬元 (見偵查卷第四六六頁 )，茍其已經由戊○○之轉告而知悉底價，何以前揭所報之價仍高出底價甚多，此就庚○○所辯，其未洩漏底價予丙○○，亦屬有利之證據，原判決未予審酌，復未說明不予採納之理由，同有判決理由不備之可議。㈢、原審前審就彰化銀行購買前揭「大林黃金店」行舍之建築營造成本，委託財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑價結果，為八千四百四十四萬三千四百四十八元，如計入建商一定比率之利潤後，與本件議價成立之買賣價額八千五百九十萬元，似非顯不相當，則上開鑑價結果，對辛○○等人即屬有利之證據，原判決未予採納，亦未說明其理由，自屬判決理由不備。㈣、原判決認交易完成後，辛○○乃與丁○○赴戊○○服務處，問戊○○需要什麼報酬云云 (見原判決第九頁第二行 )，惟未認定記載辛○○與丁○○共赴戊○○服務處之時間，已難謂洽。又辛○○於法務部調查局嘉義縣調查站 (下稱嘉義縣調查站 )調查中雖供稱「後來在八十二年十二月初，我和股東丁○○至省議員服務處找他，戊○○表示，既然我們有誠意要答謝……」 (見偵字第二七一○號卷第二五頁），然依卷附內政部警政署入出境管理局之出入境紀錄 (見更㈠卷一第一六八至一六九頁），丁○○係八十二年十一月十七日自桃園中正機場出境紐西蘭，同年十二月二十日始自中正機場入境台灣，則其所稱八十二年十二月初辛○○前往戊○○服務處致送酬謝之支票時，其不在台灣，即非虛妄。該出入境紀錄何以不能採為有利於丁○○之論證，原判決並未說明其理由，自嫌理由不備。㈤、原審雖認庚○○係牽連犯有洩漏國防以外秘密罪及圖利罪，惟就檢察官未起訴之圖利罪名部分，並未依刑事訴訟法第九十五條第一款規定踐行告知程序，此於庚○○防禦權之行使難謂非無影響，自欠允洽。又貪污治罪條例第六條第一項第四款已於九十年十一月七日公布修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益
，因而獲得利益者」，並於同月九日生效。本件庚○○、甲○○○、乙○○、丙○○等人若有間接圖利郡祥公司，究係違背何項法令，以及底價八千六百九十八萬二千八百四十元係台灣省審計處就彰化銀行房地產審議小組表決通過暨董事會審查通過之八千八百七十五萬八千元予以刪減後所核定，郡祥公司以低於底價之八千五百九十萬元出售其興建之「大林黃金店」Ａ１至Ａ６，何以係取得不法利益，原判決並未勾稽明白，判決理由尚屬未備。㈥、原判決雖以購置彰化銀行大林分行行舍，係屬總行權責，被告己○○係分行經理，既未參與底價核定，何能左右底價云云，資為其判斷己○○無圖利情事之論據。惟原判決有罪部分之理由二，已就卷附流程表論敘彰化銀行業務部擇定之行舍坐落據點，經房地產管理審議小組決定並經公告徵選而獲入選後，一方面委託公正機構鑑價，一方面委託鄰近分行辦理行情調查，再彙整鑑價資料並預估底價（見原判決第十二頁第十至十七行）。而己○○為大林分行經理，既受總行之委託辦理行情調查，其回報之行情自係提供總行預估底價之重要參考數據，此觀原判決事實中記載庚○○發現中華聯合徵信中心之鑑價報告與己○○陳報之價格相差太多 (見原判決第七頁第五至八行），而認中華聯合徵信中心之鑑價不可採等情自明。是己○○受託辦理之行情調查對總行預估底價之決定是否全無影響，即不無研求餘地，原判決之前揭論斷，已難謂無理由矛盾之可議。又辛○○於嘉義縣調查站調查中，先後供述己○○受託辦理行情調查後，面囑其提出以後準備議價之報價金額，以免其所估價格與辛○○準備提出之報價金額相差太多，無法吻合，經辛○○告知其準備於議價時提出一億四千餘萬元之報價，己○○表示報價太高，無法根據報價轉報總行等情（見偵字第二七一○號卷第五二頁），然己○○嗣竟將該認為太高之辛○○報價回報總行；再者，己○○於偵查中自承戊○○有透過辛○○，對其表示此購置行舍事如成功，要給其好處等語 (見前引卷第一八九頁）；且甲○○○始終否認曾指示己○○如何回報行情價格 (見前引卷第一九四頁），大林分行副理薛誠在偵查中就己○○與其討論如何回報總行有關行情調查之情節時，亦未證述甲○○○曾指示己○○如何報價（見前引卷第二三八至二四○頁）。上開卷證資料，何以均不能採為己○○有圖利郡祥公司犯意之判斷依據，原判決悉未說明論述，則其遽認己○○無圖利之犯意云云，自嫌速斷。上訴人等分別指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知之行賄部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日