最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二六八九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年一月二十
二日第二審更審判決（九十年度重上更㈦字第一一二號，起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署八十一年度偵字第七七二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○原係澎湖縣政府建設局土木課課長，負責建築執照及使用執照核定，被告乙○○原係同局土木課技士，負責建築執照及使用執照之審核，均為依據法令從事公務之人員，於民國八十年五月間，黃香花持八十年二、三月間始分割登記之馬公市○○段五八七號及五八七之八至十九號十三筆農業區建地目土地，以及該土地上原有現已自行拆除之建物（原門牌馬公市西文澳八六｜三號）房屋稅籍證明暨土地建物買賣所有權移轉契約書，以黃香花及另外十二位起造人（向黃香花購屋之人）分別所有之建築基地向澎湖縣政府申請十三件建造執照。黃香花明知資料不齊，為圖過關，於八十年間，在澎湖縣馬公市○○路十一號歐野上住處，致送賄款新台幣（下同）十萬元予乙○○，事隔數日，乙○○感覺不妥就退回上開賄款。又郁、高二人明知都市計畫法台灣省施行細則第二十八條審核原有建物須符合都市計畫法發布前已建築供居住使用之合法建築物之規定，而該規定之認定條件，所具戶口遷入證明確能證明於都市計畫發布實施前已供居住使用，另原有建物坐落數筆建地土地而分別以不同基地申請時，除每一建築基地均有原合法建築物存在外，且其各別之基地上均各有獨自之居住單元及住戶（同門牌不同戶）者始得准予以每一基地申請建造執照，及黃香花未提出六十二年十二月一日（馬公市都市計畫公布實施日期）前原有建物之戶口遷入證明，依法不能核發上開建造執照。甲○○、乙○○竟基於圖利之犯意，於八十年六月十九日及八十年六月二十六日違法先核發四件建照予黃香花。甲○○為掩飾犯行，於八十年八月六日之簽呈中向縣長王乾同請示擬放寬此案審核標準：以申請建造時之單獨地號基地及原建物各持分人或戶籍均可以分別申請建照，意圖規避都市計畫法台灣省施行細則第二十八條供居住使用合法建築物審核標準，遭建設局技正陳阿賓及縣長王乾同於簽呈上分別簽註：該案省府獲釋有案應依現行法核辦，放寬標準應在法令修改後憑辦，及批示：本案顯有違法核發建照，依技正意見處理，駁回甲○○簽呈。甲○○復自作主張扭曲縣長分層決行依法核發建照指示，擅於八十年八月中旬，在其八十年七月二十六日簽呈上私自偽造「經0813.0915 縣座授權土木課長決定本件爾後本縣農業區建地目如擬辦理」之批示，足以生損害於公眾，並據以單獨承辦再違法核發黃香花另外九件建造執照，圖利黃香花。嗣於八十年八月中旬，甲○○認上開八十年八月六日之簽呈上有縣長批示本案顯有違法核照不當，遂向保管此文書之蔡金龍借用該簽呈予以隱匿，謊稱遺失未予歸還。案經澎湖調查站及台灣澎湖地方法院檢察署檢察官自動檢舉呈由台灣高等法院高雄分院檢察署移轉台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告甲○○涉犯修正前之戡亂時期貪污治罪條
例第六條第三款之圖利罪嫌及刑法第一百三十八條、第二百十六條、第二百十一條之罪嫌；被告乙○○涉犯修正前之戡亂時期貪污治罪條例第四條第六款之收受賄賂罪嫌云云。經審理結果，不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、新建建築物除特種建築物外，非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給建造執照，不得擅自建造，建築法第二十五條第一項定有明文。新建建照執照取得後可建屋出售營利，公務員如違法核發不應核准之新建建造執照予他人，他人自可獲得本不可取得之售屋利益，如他人已因而獲得此財產上之不法利益，該公務員自應成立貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，此與駕駛執照僅係駕駛能力之證明，管制目的在交通安全，與財產權益無直接關連之性質不同。原判決認新建建造執照不能取得財產上利益，與駕駛執照相同，違法核發新建建造執照，不能成立公務員圖利罪，顯有違論理法則。㈡、九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，須公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，始能成立，如未因而獲得利益，因無處罰未遂犯之規定，自不成立犯罪。被告於八十年間核發系爭十三張新建建造執照後，澎湖縣政府認核發違法而撤銷該建造執照，而台灣省訴願委員會於八十五年一月十九日將澎湖縣政府之撤銷建造執照處分撤銷，由澎湖縣政府另為處分，有八五府訴三字第一四三五九五號決定書可稽（見原審法院上更三字卷第九十一頁至第九十二頁），而澎湖縣政府於八十六年一月三十一日以八六澎建管字第○八三一號核發十三張建造執照予黃香花等人，係依台灣省政府八十五年九月十三日修正公布之都市計畫法台灣省施行細則第二十八條重新核發，則被告等之核發系爭建造執照，黃香花等人是否因而獲得不法利益，自應調查釐清，乃原審未詳查敘明，亦有未合。㈢、八十五年九月十三日修正公布前之都市計畫法台灣省施行細則第二十八條乃農業區土地建築之特別優惠規定，須合乎：㈠、在都市計畫農業區內之建地目土地。㈡、在都市計畫發布前已建築供居住使用之合法建築物之修建或增建、改建、拆除後重建及使用。又此條放寬之範圍為建蔽率為十分之六，但仍受最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺之限制。故此為全部建築物基層總面積之管制，亦即應以該建地目土地上所有建築物合併計算符合上開條文第一款之規定為準。如合乎上開規定之原有建築物座落數筆建地目土地上，而分別以不同基地申請時，除每一建築基地上均有原合法建築物存在，且其各別之建築基地上均各有獨自之居住單元及住戶（同門牌而不同戶）者，再予放寬管制，得准予以每一基地適用都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款規定辦理外，皆應以座落該等建地目土地上所有建築物合併計算符合上開規定為準。故上開規定之建蔽率及最大基層面積，係以新舊建築物合併計算，此有台灣省政府建設廳七二建四字第八九四七一號函可按（見第一審卷第二一七頁）。又黃香花申請建照執照之十三筆土地，原係由澎湖縣馬公市○○段五九○之一地號及五八七地號土地合併為五八七地號後再分割而成，合併前僅五九○之一地號土地上在實施都市計畫前有建號一七四之建物及附屬建物工廠庫房一間，其上亦僅有林興俊、朱水西設籍、有獨立居住之單元，自不能解釋為分割後每一筆土地上均有獨自居住之單元，依上述規定，黃香花之申請十三張建造執照，顯不符上開規定，被告等於八十年六月十九日及八十年六月二十六日先後共核發四件建造予黃香花，自不合上述規定，原判決理由欄三之㈣
說明此四件之核發均屬合法（見原判決第十一頁），亦有可議。㈣、證人即八十年八月間澎湖縣政府技士蔡金龍證稱：「我是八十年七月二十二日才到土木課服務，黃香花、縣議員洪榮郎於八十年八月十三日上午九時左右，至縣長辦公室談論有關前述九件建照申請之事，縣長要郁課長及我至縣長辦公室討論，當時建設局技正陳阿賓亦在場，討論半個鐘頭左右，都沒有結論，縣長於是要陳阿賓、甲○○及我在散會後，在辦公室再行研究討論，而業主黃香花再到土木課與郁課長討論，到了八十年八月十三日下午二時左右，郁課長指示我將手上九件農業區建地目建照申請案交給他處理，當天下午郁課長就核發了前述九件建照」等語（見偵字第五三三號卷第三十四頁）。證人即當時縣長王乾同證稱：「我記得八十年八月十三日在該案建照申請業主黃香花於當天上午到我辦公室口頭陳情，我請當時土木技正陳阿賓、課長甲○○、技士蔡金龍到我辦公室一起商討，我當時指示本案建照申請已拖延不少時日，若係合法則由建設局土木課依分層負責劃分核發建照，若不合法就須依法拆除」等語（見偵字第五三三號卷第二十五頁，偵字第五三三之一號卷第二十四頁背面），上述證人所述如果無訛，則縣長係為應付民意代表及百姓陳情，乃諭知土木課長甲○○、技正陳阿賓、技士蔡金龍再行研究，如合法則予核發，不合法則就須依法拆除，一切依法行事，並未指示可順應民情需要及解決澎湖地區特殊情況，得本於行政裁量權違法核發建照。而行政裁量權之行使並非漫無限制，應受法令規定、立法目的及授權範圍之拘束。甲○○於縣長諭知後，既未與技正陳阿賓、技士蔡金龍研究系爭建照申請案之合法性，又違反修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條規定及台灣省政府相關之令函，獨自核發九張建照，能否如原判決所認係「本於行政裁量權從寬發照」之解釋失當問題，而無違法犯意，即非無疑。又王乾同於其「事實陳述狀」中記載：「郁課長（即甲○○）於七月三十日業經本人指示人事室簽辦調漁港股職務，並於八月十三日發布命令，仍強行於八月十三日簽發建照，由此可見本案發照皆係郁課長自主性判發，本人未要其違法發照」等語（見偵字第五三三之一號卷第十八頁），其所述如果屬實，參酌蔡金龍前開所述，則甲○○何以於調職命令發布後，仍急於同日下午二時許，將承辦人蔡金龍手上系爭九件建照申請案資料取走，迅即於同日下午自行辦理並核發該九件建照，而未依法行政、剝奪蔡金龍之審核權？此有悖常情之核發，能否謂無違法故意，亦非無疑。原審未詳查剖析明白，遽認被告無違法之故意，難謂適法。㈤、原判決以黃香花交給被告乙○○之十萬元係在八十年春節前後，而黃香花遲至八十年四月中下旬始提出建照之申請，因認該十萬元非行賄款，而係賭博之借款。然查證人曾春生於八十一年一月三十日偵訊時稱：「剛開始申請建照的時候，就還給黃香花（指系爭十萬元），是乙○○到我家，他說做人不能對不起自己，所以後來拿現金還給黃香花」、「是黃香花送去沒多久，就原封不動的還給他」等語（見偵字第五三三之一號卷第二十三頁背面），其所述如果屬實，則有債須還，如係賭博之借款，何須提及「做人不能對不起自己」及「申請建照」等無關事項。究竟實情如何？原審未予查明，又未說明曾春生之證言何以不足為不利乙○○之證明之理由，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日