最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二六一四號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年二月八日第二審
更審判決（九十年度重上更㈢字第一八四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八
十八年度偵字第三五一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○曾於民國（下同）八十二年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院分別判處有期徒刑一年二月、七月，定應執行有期徒刑一年六月確定，於八十三年十月二十九日縮短刑期執行完畢，詎仍不知悔改，於八十八年三月十七日凌晨三時許，與張協淨（香蕉樂園ＫＴＶ股東兼實際負責人）、黃文通、廖憶菁等人在彰化縣員林鎮○○里○○街十一號香蕉樂園ＫＴＶ第五號包廂內喝酒、唱歌，該店股東黃培修（綽號和尚）亦偕同包括黃炫熙（綽號黑狗）等數名姓名不詳之男性朋友至該處飲酒，黃培修於酒醉後在大廳櫃檯前丟東西、踢沙發桌鬧事，經店內服務人員通知負責人張協淨後，張協淨至櫃檯查看，黃培修見張協淨到場後即告以（台語）「大仔，你是什麼小」，張協淨答以（台語）「是又怎麼樣了」等語，適黃文通跟隨在張協淨之後出外查看，聽見黃培修所說的話，心生不滿，即先行出手毆打黃培修臉部，與黃培修同行之數名姓名不詳之男性朋友及陳文堂（該店總經理）見狀，即共同圍毆黃文通，張協淨在旁勸架無效，嗣經黃文通女友廖憶菁通知上訴人，上訴人到場後見黃文通被數名姓名不詳之男子圍毆，亦前往勸架，惟反遭該數名不詳姓名男子追打，上訴人即跑進廚房內左手拿水果刀一支、右手持刻花刀一支（均未扣案）後再跑回大廳，見黃文通被黃培修等人打倒在地，即於櫃檯前對黃培修及其他數名姓名不詳之男子說（台語）「不要再打了」、「幹你娘，你們認識我，我朋友（黃文通）來這邊喝酒，你們還打他」等語，黃培修見狀，即持鋁棒一支與其他數名姓名不詳之男子往上訴人方向走去，並對上訴人說（台語）「幹你娘，你拿刀，要給你死」等語，隨後黃培修並持該鋁棒往上訴人方向走去，加以毆打上訴人，上訴人面臨此生命、身體不法之侵害，為防衛生命、身體安全，而持刀予以抵擋，雙手持刀揮砍黃培修，致黃培修因此受有左顳枕部頭皮銳器切創一處五‧五〤○‧三〤○‧四公分，右眉上方銳器淺割傷一處五〤○‧一〤○‧一公分，左頸部銳器淺割傷一處三‧五〤○‧一〤○‧一公分，左臀部外側銳器創刺創一處七〤一‧三〤一公分，左側手肘前部銳器淺割傷一處七〤○‧一〤○‧一公分，左前臂背側銳器淺割傷一處四〤○‧一〤○‧一公分等多處傷害，上訴人因其手持之二支刀器鋒利，已足以抵擋黃培修續行攻擊侵害之行為，竟猶萌殺人犯意，逾越其防衛必要程度，持該尖銳之水果刀，猛力刺向黃培修胸部之部位，致其左胸部銳器創一處，創口一‧九〤○‧七公分、刺穿胸壁、左上肺葉（創口二‧二公分）、心包膜、左心房、止於心室中隔，深度約八‧八公分，黃培修左胸部因受有銳器刺創而不支倒地，於送醫途中，即因左胸部銳器刺創、心臟刺創合併大量血胸不治死亡；上訴人見黃培修倒地後，即將水果刀一支交給黃文通（另由檢察官通緝中），另攜帶刻花刀一支逃離現場，嗣後將之丟棄於不詳處所（迄未尋獲）等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人殺人（累犯）罪刑，固
非無見。
惟查：刑法第二十三條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，故侵害已過去之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛；而防衛過當，更須以有防衛權存在為前提。原判決認定上訴人因遭被害人黃培修持鋁棒毆打，為防衛自己生命、身體安全，而雙手持刀揮砍黃培修，造成黃培修左顳枕部頭皮銳器切創、右眉上方銳器淺割傷、左頸部銳器淺割傷、左臀部外側銳器創刺創、左側手肘前部銳器淺割傷及左前臂背側銳器淺割傷等多處傷害等情。但其理由欄所引證人之證供，其中吳全盛於檢察官偵查中僅稱：「甲○○當時看到黃文通被打就跑進廚房拿兩把刀出來，……站在廚房出來之通道口，而黃培修手中拿一支空心鐵管準備要打人，黃文通從地上爬起來後拉住黃培修的衣服，……甲○○看到就跳過來……，並用右手中之刻花刀刺中黃培修胸部」；黃偉欽亦證稱：伊看到甲○○跑進廚房那邊再出來時，手中拿著一支長的水果刀，而黃培修在大廳中央手上拿著一支長的鐵棍，甲○○手上拿著水果刀過去對黃培修胸部刺下去等語；張協淨證稱：伊看見甲○○左手持長式水果刀站在廚房出來之通道口，後來黃培修手上拿一支棍子走向甲○○那邊，這時甲○○手上拿著刀對黃培修說你要幹什麼，而黃培修繼續向前，而甲○○手中的刀子往前比過去後，黃培修即身體往前靠在甲○○之身體云云；另傅麗珠證稱：黃培修有七、八名朋友用手打黃文通，沒多久甲○○出來大聲說「你們不認識我嗎，還把我的朋友打成這樣」，後來黃培修手中拿著一支鋁棒對著甲○○過去，甲○○說「真的要這樣嗎」，黃培修回以「你是什麼小」（台語），再來甲○○以不明兇器往前刺了黃培修一刀又抽回來云云。依上開證人等之所述，其等對於上訴人係遭黃培修持鋁棒毆打，出於正當防衛之行為而予以還擊，致造成黃培修上開之傷勢，並未涉一語，原判決逕依黃培修所受傷勢，遽認定均係上訴人為抵擋黃培修之攻擊而出於正當防衛行為所造成，自嫌速斷。又證人吳全盛於檢察官訊問時雖為上開之證述，嗣於原審則稱：「當時被告看到黃文通被打，跑進廚房拿刀出來，當時雙方已經被張協淨拉開，隔開之後，黃文通從地上起來要拉黃培修的衣服，黃培修有拿鐵管要打被告甲○○，當時我站在被告的右後方，黃培修有拿鐵管打下去，被告甲○○用左手隔開，當時我站在被告的右後方，有看到黃培修拿棍子打到被告舉起來的左手，後來被告就說『什麼小』（台語）並用右手的刀子往黃培修的胸部刺去，……在這之前黃培修並沒有打甲○○，……我看到只他用刀碰到胸部一下」等語，另傅麗珠證稱：「黃培修有舉起棒子，作勢要打被告甲○○，……甲○○有後退到櫃台邊，……在櫃台那邊我是沒有看到黃培修有打甲○○，只看到他拿起棒子，但是在這之前，雙方人馬就已經開打」，張協淨證稱：「侯元就說不要再打了，黃培修手上棍子有拿起來打甲○○，甲○○有拿刀在抵抗，黃培修的棍子應該有打到甲○○的手及刀子，後來甲○○往後退退到櫃台旁邊，我沒有辦法注意到有無打到甲○○的身體，……另外甲○○拿刀子如何刺到黃培修的身體，我沒有看到，因為當時我在護著黃文通，側面對著甲○○，沒有看到他如何刺到黃培修」，又證人邱韶華係證稱：「當時看見七、八個人拿棍子打一個人，……在打地上人的三、四個人看到被告拿刀就罵被告拿刀，要給你死，他們就用棍子要打被告，被告就拿刀一直擋，一直退，其餘的我就沒有看見了」各等語（見原審更㈢卷第三十八至四十頁，第七十九、八十、九十四、九十五頁，原審更㈡卷第七十六頁），上開證人等似未目擊上訴人係為抵
擋黃培修之出手毆打而持刀刺向黃培修胸部之情事，則上訴人刺殺黃培修胸部一刀，是否合於前揭正當防衛行為之要件，而得主張防衛權，已值推敲；原判決竟據以認定上訴人係因其與友人黃文通遭被害人等圍毆，方進入廚房拿刀自衛，並因遭被害人持鋁棒毆打，面臨此不法之侵害，為防衛自己之生命、身體，方持刀揮砍被害人，屬防衛過當，乃依刑法第二十三條但書規定減輕其刑等情，其採證認事及適用法則俱難謂已審酌至當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 黃 一 鑫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日