最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二六○八號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 陳志忠律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 舒建中律師
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十一月
二十七日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第一０四二號，起訴案號：台灣台北
地方法院檢察署八十四年度偵字第二一二四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告乙○○、甲○○均明知安非他命不得非法販賣，竟意圖營利，緣因張家華（已判決確定）與其父親張皓翔（已歿，另經不受理判決）因欲非法販賣安非他命給江雪惠（即「小惠」）牟利，但因手上並無安非他命，於是由張家華打電話給乙○○（曾有非法販賣安非他命之前科）表示要購買安非他命，乙○○聽聞後，因知悉甲○○有安非他命可供販賣，乃基於同時幫助甲○○非法販賣及幫助張家華購買安非他命之意思，聯絡甲○○前來非法販賣，並聯絡張家華前來購買，甲○○乃夥同已滿十八歲綽號「阿成」共同基於非法販賣安非他命牟利之犯意連絡，於民國（下同）八十四年九月二十三日下午約八時許，在台北縣中和市○○路一四三巷四十弄六號即乙○○家中，與依照乙○○吩咐前來之張家華洽談，雙方議定二兩安非他命以新台幣（下同）十萬元價格成交，張家華並隨即交付價金十萬元，由「阿成」親自收受完畢，雙方並約定當日晚間十一時許，在台北縣中和市○○路口統一超商店門前交付安非他命，甲○○與「阿成」隨即離開前去取貨，嗣為警在前開時、地，於甲○○與「阿成」騎乘ＦＥＹ｜三九三號機車攜帶安非他命毛重一百三十七點四公克（淨重一百二十九點五公克）（甲○○、「阿成」似可能因想額外再行販賣安非他命給張家華，所以攜帶超量之安非他命前來，尚未將張家華原先所擬販賣之數量二兩分裝出來）擬前來交貨，於尚未交付前，即為警當場查獲，因而雙方買賣安非他命之行為無法完成，警方並自上揭機車坐墊下行李箱內扣得該包安非他命。甲○○另承上揭非法販賣安非他命之概括犯意，以呼叫器電話台00000000代號３４０００為聯絡工具，自八十五年八月中旬起，至八十六年元月八日止，在台北縣中和市○○街一一二巷二三弄二四號三樓李詩堅家中，先後多次非法販賣安非他命予李詩堅非法吸用，每次一千至二千元不等數量；自八十四年七、八月間起，至八十六年元月八日止（除八十四年九月二十四日至同年十二月五日，被告甲○○在押期間外，下同｜見八十四年度偵字第二一二四八號卷第一六八頁、第一審卷第一一三頁），在台北縣中和市○○路五四號十六樓謝敏義家中，先後多次非法販賣安非他命予謝敏義非法吸用，每次一千至二千元不等數量；又自八十五年十二月間起，至八十六年元月八日止，在李詩堅上揭住處，先後多次非法販賣安非他命予許芳銘非法吸用，每次五百元至一千元數量；另自八十四年七、八月間起，至八十六年元月九日，在台北縣中和市○○路五四號十六樓謝敏祺家中，先後多次非法販賣安非他命予謝敏祺非法吸用，每次數量二千元。迨於八十六年元月十一日十四時許，警方在台北縣中和市○○街一一二巷二三
弄二四號三樓李詩堅住處，查獲李詩堅、謝敏義、許芳銘、甲○○等人在該處非法吸用安非他命，因而查知甲○○非法販賣等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判分別論處甲○○共同連續販賣化學合成麻醉藥品罪刑及乙○○幫助非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查原判決事實既認定上訴人甲○○與「阿成」在上訴人乙○○家中與張家華洽談安非他命之買賣事宜後，「雙方並約定當日晚間十一時許在台北縣中和市○○路口統一超商店門前交付安非他命，甲○○及『阿成』隨即離開前去取貨，嗣為警在前開時、地……於尚未交付前，即為警當場查獲，因而雙方買賣安非他命之行為無法完成……」，惟理由內却論以上訴人甲○○與「阿成」共同販賣安非他命予張家華之行為，係屬既遂，並依既遂罪處罰，其事實之認定與理由之記載，難謂無理由矛盾之違誤。再判決理由內既記載卷內通話監聽紀錄係「同案被告張家華之父張皓翔（即張先生）與乙○○……連絡之通話……」，繼又記載「……另被告乙○○亦承認其曾與張家華在電話中通話，且承認譯文中的內容係伊與張家華之談話內容無誤」，則本件通話監聽紀錄中乙○○究係與張家華抑或張皓翔通話？原判決理由亦有矛盾。實情究何？即有詳加調查明白審認之必要。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 黃 一 鑫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日