最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二五四二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月十八日第二審
判決（八十八年度上訴字第三九二七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七
年度偵字第一四一二四、一四九二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論該上訴人以共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪，處有期徒刑捌月，並宣告扣案之監視器鏡頭貳個、監視器螢幕貳個、保險套叁拾肆個均沒收之。係依憑上訴人對於其係忠和國術館負責人之事實，供認不諱。並參酌證人楊明珍於警訊時證稱：「（問：你們與客人交易如何收費？如何與老闆分帳？）我們收費每節新台幣（下同）一千四百元（於偵查中改稱每小時八百元），老闆小姐五五分帳，客人小姐可以互相撫摸性器官，也可以幫客人打手槍」「（問：警察在你們店門口查獲之湯春梅、安明月是何人？）湯春梅是我們店裡會計小姐，安明月是跟我一樣接客的」；共犯蔡坤成（已判刑確定）於警訊時供稱：「（問：你拉客媒介與何人從事色情按摩行為？）我拉客人林國倉媒介本店小姐羅明月從事色情按摩行為。」「（問：你如何拉客？你每位客人抽取代價多少？）我於該店前直接拉客，問客人需不需要指油壓服務，並過濾客人，有無警務單位喬裝，防止為其查獲，如果我覺得沒有問題，就發給我所簽名之東霖理容院名片（即現在之忠和國術館），這樣店內小姐才可放心從事色情按摩。沒有抽成。」「（問：你何時開始在該店服務？職稱？你於該店從事何性質工作？月薪？）我於民國八十七年十月四日開始上班；經理；我於該店拉客媒介按摩並過濾有無警務喬裝之對象；月薪三萬元」；證人羅明月於警訊時證述：「（問：你何時何地為何原因為警方帶返所？）我於八十七年十月五日三時四十五分許，在桃園市○○街○○號忠和國術館二樓Ａ七包廂內，替男客林國倉按摩，涉嫌猥褻行為，為警方當場查獲，帶返所並製作偵訊筆錄。」「（問：你於何時到忠和國術館上班？工作性質為何？如何支薪？）我於八十七年十月三日才來上班，向負責人甲○○（上訴人）應徵，工作性質是為男客按摩。我們沒有底薪，為客人按摩每三十分鐘收費四百元，小姐店家五五對分。」「（問：警方臨檢時在Ａ七包廂內所查獲的男子林國倉與你關係為何？）我與林國倉不認識，他是持店內經理蔡坤成的名片『蔡經理』，由蔡坤成帶他上樓，再由我為他按摩，上樓後林國倉並出示由店內經理蔡坤成所交付之名片，要我放心做，為他按摩。」「（問：你為男客林國倉按摩何部位？有無撫摸你的下體？）我為他按摩頭、手、背等部位，沒有主動撫摸他的下體，但期間他有牽引我的右手撫摸他的生殖器。」「（問：男客林國倉有無撫摸你的胸部或下體？）我為他按摩時，他有撫摸我的胸部及手深入我的裙內撫摸我的下體。但摸我胸部時是隔著外衣以手在外撫摸，伸手摸我下體時，亦隔著內褲撫摸。」「（問：一樓尚查獲安明月，他在店內作何工作？）他
亦是店內小姐，為男客人按摩。」「（問：該店店名為忠和國術館，經營項目為刮砂、推拿、指壓等中國民俗療法，你是否有此技能？有無接受訓練？）我沒有刮砂、推拿等技巧，也沒有受過這些訓練」；證人林國倉於警訊時證以：「（問：你何時到該店消費？由何人媒介？是否有告知你消費方式及有何服務？）我約於八十七年十月五日三時許，到該店消費，是我自己到該店消費，然後由該店經理蔡坤成帶我上二樓Ａ七包廂，並由蔡經理告知我消費價格，按摩每節三十分鐘四百元。（問：據羅女於警方訊問筆錄中供認，在為你按摩時，你有無以手撫摸其胸部及下體？）是的，我有撫摸羅女胸部及下體（生殖器）部分」；證人即承辦警員黃榮龍證謂：「當天三時四十五分許去查，蔡坤成、安明月在門口聊天，臨檢時甲○○在二樓，在小包廂內發覺一個客人與一位小姐，門是可以反鎖，外面無法看清楚裡面，我們敲門，他們隔了好幾分鐘才開門，我們詢問他們，他們承認有猥褻，他們坦承有妨害風化之行為我們才移送，客人要拿東霖理容院名片給蔡坤成檢查過，有簽署『蔡經理』之名片，檢查才可以進去」等情節。復有監視器鏡頭二個、監視器螢幕二台、保險套三十個扣案可憑等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有妨害風化犯行，係屬卸責之詞，不足採信。共犯蔡坤成，證人羅明月、楊明珍、安明月、林國倉嗣後翻異所為有利於上訴人之證言，意在迴護，亦無足取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁。並說明共犯湯春梅於警訊時供稱：「我是八十七年九月十五日才到該店上班的，每月薪資一萬八千元，是被甲○○雇用，而楊明珍係九月一日開始在該店工作」等語。足見上訴人係自八十七年八月二十四日頂讓東霖理容院後，即開始經營該店之理由。從形式上觀察，原判決並無應於審判期日調查之證據未予調查或判決理由不備、理由矛盾之違法情形存在。上訴意旨，置原判決所為之明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳細說明之事項，漫事爭執，並請求法院為無益之調查，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又本件搜索扣押證明筆錄雖記載扣押之保險套四十三個，有該扣押證明筆錄可按，惟按保險套並非違禁物，是原判決認該保險套係上訴人所有供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收其中三十四個，於法並無違誤，上訴意旨執以指摘原判決採證違法，亦非第三審上訴之正當理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日
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