最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二五三四號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 徐豐明律師
陳慧博律師
郭季榮律師
右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國八十九年二月二
十五日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二五０號，起訴案號：台灣高雄地方
法院檢察署八十四年度偵字第二○七六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係高雄縣政府建設局建築管理科技士，負責高雄縣梓官鄉、彌陀鄉之建管業務。民國八十四年六月十九日，接受監察委員調查有關梓官鄉蚵子寮近海漁業特定區之工一、工三土地，任由建商興建住宅及別墅違法使用，高雄縣政府核發執照及管理監督涉有弊端案。監察委員王清峰交待被告實地勘查違規使用情形，列表提供參考。被告於同月二十六日會同南翔及長岡公司人員前往檢查時，明知梓官鄉○○○路三十九巷門牌一、三、四、六、七、十、十一、十三、十五、十八、十九、二十一、二十三號及漁港一路三十五號等十四家，均違規作住宅使用，被告為掩飾未按時檢查之過，於同月二十八日函復監察院時，於上開建築物使用情形表上之「使用情形」欄虛偽登載「保養廠」，漁港一路三十五號之備註欄則虛偽登載「有機械設備」，蓄意蒙騙監察院，致生損害於公眾等情，因指被告涉有刑法第二百十三條、第二百十六條之罪嫌云云。而經審理結果，認被告被訴之犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審法院諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。惟查：（一）刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上制作之文書，為刑法第十條第三項所明定。則公務員明知為不實，仍將之登載入其本於職務所掌之公文書內，足生損害於公眾或他人，即與刑法第二百十三條之犯罪構成要件該當。又「建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用」，建築法第七十三條後段定有明文，若違反上開規定擅自變更使用，得對建築物所有人或使用人科以罰鍰並勒令停止使用，復為同法第九十條第一項所明定。被告及證人即高雄縣政府建設局建築管理課課長王麗香、該課前承辦人陳存信、該課技佐郭宗伯、臺灣省政府建設廳第一科第一股承辦人陳清琳等人供稱：「（問：你查獲違規使用有無告發？）今年八月我（即被告）有告發開單，工三有一部分，我在今年三月有告發」（被告部分，見偵他卷第二一九頁）、「違規使用我們有處以罰鍰，我們有向省府請示能否斷水、斷電，省府答覆只能以建築法第九十條規定處以罰鍰」、「（問：甲○○負責何區？）我到任時他即負責蚵子寮地區」（王麗香部分、見偵他卷第十八頁、第一九九頁背面）、「（問：有無檢查有無違規使用？）因人力不夠且常調動，業務繁忙，無法追踪，照規定是應檢查是否有符合使用規定」、（陳存信部分，見同上卷第七一頁背面）、「（問：使用執照發放後違規使用如何處理？）建管人員依建築法第七十三條處理，由負責該區的人員負責，現為甲○○」（郭宗伯部分，見同上卷第一九七頁）、「建築物之用途、使用歸建管
課管理」（陳清琳部分，見同上卷第一五六頁），如若皆屬不虛，則高雄縣梓官鄉蚵子寮近海漁業特定區之工一、工三土地經核准建築作業廠房並取得使用執照後，擅自變更用途之違規使用事實，應屬被告職務上應追踪檢查及查獲後依法告發之事項。再依卷附監察院調查報告所載，被告係於該院監察委員就上開違規使用事實，依法調查訪談後，經要求將該工一、工三土地違規使用之情形，列表供參，高雄縣政府建設局始於八十四年六月二十八日將上開建物使用情形表函送監察院，則該建物使用情形表能否謂非屬被告職務上制作掌管之文書，即待深入調查剖析釐清。又證人即高雄縣政府建設局局長陳盛奇及該局建築管理課課長王麗香證稱：「是王委員約談甲○○到監察院，口頭叫他補送資料，事後我根據他報告才知道」（陳盛奇部分，見他字八五四號卷第一九四頁背面）、「本件被告還另外勘察，我蓋章表示我知道情況，我蓋職章，個人職章，建管課某某人」、「我就蓋章出去了」（王麗香部分，見第一審卷第五六頁背面、第五七頁），如若皆屬無誤，似意指被告經監察委員要求提供上開建物使用情形表後，曾向長官報告，其函送上開使用情形表時，亦經直屬課長王麗香核章，如其制作該建物使用情形表係私下受監察委員請託，何庸向長官報告其事？函送前何以送直屬課長核章？況被告為制作該使用情形表曾赴現場勘查，則其究係利用公餘之暇前往勘查，抑或以出差方式前往並報領出差旅費，亦關乎其勘查制作上開建物使用情形表究係公務上之行為，抑或是受私下委託，自有詳加查證根究明白之必要，原審就上開事實，俱未審認、調查，即行判決，顯有理由不備及未盡調查能事之違法。（二）依卷附高雄縣政府八十八年十一月五日八八府建工字第二０三五四０號函所載，高雄縣梓官鄉○○○路三九巷門牌一、三、四、六、七、十、十一、十三、十五、十八、十九、二十一、二十三號及漁港一路三五號等十四家房屋，於八十四年六月二十六日以前均未向高雄縣政府申辦工廠登記，且迄該函發文之日亦尚未申辦（見原審卷第三二頁）。證人即高雄縣政府建設局工商課課長陳瑞雲、臺灣省政府建設廳技士陳威捷復證稱：「由建管課核發（指使用執照），建築物完成後即核發使用執照，後再向工商課申請工商登記，經工商課派員實地勘查機械安裝及開工後，才准工商設立登記，目前蚵仔寮這些均未准工商登記，違規使用是建管課權責範圍」（陳瑞雲部分，見偵他卷第十五頁）、「在發放使用執照後至申請工商登記前，每一個月要巡查一次，但依目前臺灣省各縣市建管人員人手不足，很難辦到」、「使用管理是在建築管理之範圍」（陳威捷部分，見同上卷第一九八頁背面、二００頁背面），則原判決認未經申辦工廠登記之上開建築物之違規使用調查，係高雄縣政府建設局工商課之職責，顯與上引卷內證據資料之內容，不相符合，原判決就上開不利於被告證據，何以不足採取，俱未審認、說明，自屬理由不備。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 五 月 八 日