臺灣高雄地方法院民事判決 98年度勞訴字第41號
原 告 陳吳淑芳
陳慧旼
陳順琮
共 同 林維毅律師
訴訟代理人
被 告 偉業工程有限公司
法定代理人 邱文忠
被 告 力拓營造股份有限公司
法定代理人 洪全福
被 告 涂世明
共 同 鄭曉東律師
訴訟代理人
魏緒孟律師
上列當事人間損害賠償事件，經本院於民國99年11月17日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣伍拾壹萬肆仟陸佰壹拾陸元，及被告偉業工程有限公司、力拓營造股份有限公司均自民國九十七年十二月十六日起、被告涂世明自民國九十七年十二月十九日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五之一，其餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
原告陳宏謀於民國97年11月29日死亡，其法定繼承人有陳吳 淑芳、陳慧旼及陳順琮，且均未拋棄繼承，其等依法於97年 12月31日具狀聲明承受訴訟，並提出死亡證明書、戶籍謄本 、繼承系統表在卷可稽（見本院卷第34至40頁），經核並無 不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告力拓營造股份有限公司（下稱力拓公司）向 經濟部承攬南港展覽館工程（下稱系爭工程）後，被告偉業 工程有限公司（下稱偉業公司）又向被告力拓公司再承攬系 爭工程，復交由被告涂世明承攬系爭工程之部分工程，而陳 宏謀自95年11月21日起受僱於被告涂世明前往施作系爭工程 。嗣於95年12月14日，陳宏謀為施作系爭工程而操作高空吊 車以將鋼構螺絲上栓時，因被告偉業公司疏於保養維護吊車 致發生故障，而將陳宏謀擠壓，造成其受有左側第3 、4 肋 骨骨折合併血胸、左甲肩骨骨折、左胸左上背左上肢瘀血、
臉部挫傷等職業傷害，又陳宏謀經職災治療後，仍遺存左肩 關節活動角度小於1/ 2，無法舉重之症狀，屬於勞工保險殘 廢給付標準第11等級之殘廢，並因而支出醫療費用新臺幣（ 下同）13,710元，且其因傷在醫療中不能工作2 年，如以每 月工作26日、每日工資3,000 元計算，雇主涂世明應補償2 年工資計1,872,000 元；再上開傷害屬於勞工保險殘廢給付 標準第11等級之殘廢，給付標準為160 日，並依勞工保險條 例第54條規定，職業災害所致殘廢給付應加給50% ，則被告 涂世明應補償陳宏謀之殘廢給付為720,000 元；另系爭工程 係由被告力拓公司為主承攬人，再由被告偉業公司、涂世明 再承攬，則依勞動基準法第62條第1 項規定，被告力拓公司 、偉業公司、涂世明應負連帶補償責任，爰依勞動基準法第 62條、第59條第1 項第1 、2 、3 款規定，請求被告連帶補 償上開醫療費、2 年工資損失及殘廢給付計2,605,710 元， 並聲明：被告應連帶給付原告2,605,710 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被告則以：陳宏謀係受僱於被告涂世明，事故發生當天係陳 宏謀駕駛吊車因自己疏失致受傷，並非被告偉業公司未盡吊 車保養責任所致；又陳宏謀於事故發生後，係先進入臺北市 立聯合醫院仁愛院區診治，嗣於95年12月25日出院，經醫囑 休養1 個月並以門診追蹤治療，而出院當日其猶能自行開車 返回高雄住家，足見身體狀況良好，並無「在醫療中不能工 作」情形；又其返家後，雖有持續就診紀錄，但僅為關節脫 臼及骨折等一般傷害之回診，尚未達到「不能工作」程度， 故原告請求2 年原領工資補償並無理由；另陳宏謀所提出診 斷證明書雖記載其左肩活動範圍受限、活動角度80度、生理 活動範圍小於1/ 2、無法提重物等情，惟無法判斷該傷害是 否屬於殘廢給付標準表規定之項目，是否曾經診斷為永久殘 廢，難認已符合勞工保險條例第54條所定之補償要件，縱認 原告此部分請求有理由，然陳宏謀係屬臨時工性質，並非每 日出工，其平均工資之計算自不能以日領3,000 元、每月工 作26日計算，而應以投保薪資16,500元或18,300元為計算基 礎始為合理等語資為抗辯。並聲明：求為駁回原告之訴。三、兩造不爭執事項：
㈠被告力拓公司承攬系爭工程後，被告偉業公司又向被告力拓 公司再承攬系爭工程。陳宏謀係受僱於被告涂世明而按日計 酬方式之臨時工，由被告涂世明承攬被告偉業公司之部分系 爭工程，並請陳宏謀前往施作。又陳宏謀於95年12月14日施 作系爭工程時，因其駕駛之吊車發生故障，將其擠壓致受有 左側第3 、4 肋骨骨折合併血胸、左甲肩骨骨折、左胸左上
背左上肢瘀血、臉部挫傷等職災傷害。
㈡被告涂世明、偉業公司與被告力拓公司為再承攬關係。若原 告主張有理由，對於被告偉業公司、力拓公司、涂世明應就 陳宏謀所受職業傷害負連帶給付勞資補償責任不爭執。 ㈢原告因前述傷害，支出醫療費用13,710元。 ㈣陳宏謀之工作性質係從事高空吊車操作人員，負責鋼構之螺 絲上栓作業。
㈤陳宏謀於受本件之職災傷害後，並未繼續工作亦未於他處任 職。阮綜合醫院評估陳宏謀至97年11月1 日可恢復工作。 ㈥陳宏謀於96年11月27日因肝癌而至阮綜合醫院門診於同月29 日入院治療，於97年11月29日因上開疾病死亡。 ㈦陳宏謀曾於97年7 月間因肝癌向勞工保險局請領殘廢給付標 準表第47項「胸腹部臟器機能遺存顯著障害，終身只能從事 輕便工作者。」第7 等級440 日普通疾病殘廢給付計268,40 0 元。又於97年10月間因左側肩峰鎖骨脫臼併左肩活動障礙 請領同標準表第L94 項「一上肢三大關節中，有一大關節遺 存運動障害者。」第13等級60日普通疾病殘廢給付計36,600 元。
㈧原告就陳宏謀已領取之勞保殘廢給付及職業傷害傷病給付72 ,590元同意抵充本件之補償金額。
四、本件爭執事項：
㈠陳宏謀是否因本件職業災害，在醫療中不能工作2 年？若是 ，工資補償如何計算？
㈡陳宏謀是否因本件職業災害，符合勞工保險殘廢給付標準第 11等級之殘廢？若是，殘廢給付如何計算？
㈢原告依勞動基準法第62條第1 項、第59條第1 、2 、3 款規 定，請求被告負連帶補償責任，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠按職業災害，係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材 料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業 上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡而言（勞工安全 衛生法第2 條第4 項規定參照）；勞工因遭遇職業災害而致 死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償， 但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主 支付費用補償者，雇主得予以抵充之：㈠勞工受傷或罹患職 業病時，雇主應補償其必需之醫療費用；㈡勞工在醫療中不 能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間 屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有 工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給 付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。㈢勞工
經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者 ，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償， 殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定；事業單位以其 事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各 該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章 所定雇主應負職業災害補償之責任，勞工安全衛生法第2 條 第4 項、勞基法第59條第1 款、第2 項、第3 款、第62條第 1 項分別定有明文。
㈡原告主張被告涂世明與被告偉業公司均為被告力拓公司承攬 系爭工程之再承攬人，而陳宏謀受僱於被告涂世明，工作性 質係從事高空吊車操作人員，負責鋼構之螺絲上栓作業，其 依被告涂世明指示於95年12月14日前往施作系爭工程時，因 駕駛之吊車發生故障致受有左側第3 、4 肋骨骨折合併血胸 、左甲肩骨骨折、左胸左上背左上肢瘀血、臉部挫傷等傷害 ，又上開傷害與陳宏謀於施工現場從事駕駛高空作業車為鋼 樑螺絲上栓工作具有因果關係，係屬職業災害，復為兩造所 不爭執，則原告主張其得依前開勞動基準法所規定，就陳宏 謀所受職業災害，請求被告連帶負職業災害補償責任，自屬 有據。茲就原告主張被告應負各項職業災害補償數額是否實 在，審酌如次：
⒈醫療費用：
原告主張陳宏謀因本件職業災害，支出醫療費用13,710元， 業據提出臺北市立聯合醫院、劉光雄醫院、阮綜合醫院收據 27紙為證，並為被告所不爭執，而上開費用經核乃屬上開職 業災害醫療上必要之支出，依法自應予以准許。 ⒉不能工作期間工資補償：
⑴原告主張陳宏謀因受有本件職業傷害，因而在醫療中不能工 作而受有2 年工資損失等語，已提出診斷證明書5 紙為證， 又陳宏謀既受有上開職業災害為兩造所不爭執，而按勞基法 第59條第2 款所稱「勞工在醫療中不能工作」，係指勞工於 職業災害醫療期間不能從事勞動契約所約定之工作而言（最 高法院95年度台上字第323 號判決參照），又陳宏謀之工作 性質係從事高空吊車操作人員，負責鋼構之螺絲上栓作業已 如前述，故陳宏謀顯係利用手部施力及肩、臂自主活動始足 以從事原勞動契約約定之鋼構螺絲上栓工作；而由原告提出 之診斷證明書足認陳宏謀自95年12月14日起至96年10月23日 間陸續至臺北市立聯合醫院、劉光雄醫院治療左側第3 、4 肋骨骨折合併血胸、左甲肩骨骨折、左肩鎖骨尖峰關節脫臼 等傷害，又於97年7 月3 日、31日至阮綜合醫院門診左肩鎖 骨尖峰關節脫臼之傷害，且由阮綜合醫院診斷證明書記載陳
宏謀「左肩活動範圍受限、活動角度80度、生理活動範圍小 於1/ 2、無法提重物等情不宜從事負重之工作」等情，足見 其所受傷害確使其左肩活動範圍受限，難認得以從事原勞動 契約約定之工作，此已與勞動基準法第59條第2 款所規定勞 工在醫療中不能工作之要件相符，是被告徒以陳宏謀於95年 12 月25 日自臺北市立聯合醫院出院後即能自行開車返家， 而其後就診僅為一般傷害之回診，未達「在醫療中不能工作 」情形云云，顯與上開診斷證明書所載之情未符，尚難採信 。惟陳宏謀因另罹有肝癌而自96年11月29日進入阮綜合醫院 治療，又其除於97年7 月3 日、31日就上開職災傷害門診外 ，其後即未再續行治療，有卷附阮綜合醫院病歷資料足稽， 故尚無法判斷陳宏謀於95年12月15日至97年12月13日之2 年 間，均因上開傷害醫療中而不能工作，然本院斟酌阮綜合醫 院既評估陳宏謀所受傷害應於97年11月1 日可恢復工作，有 卷附勞工保險傷病診斷書可稽，並為兩造所不爭執，則應可 認上開職災傷害之治療終止日為97年10月31日日，是陳宏謀 在醫療中不能工作期間應為95年12月15日起至97年10月31日 止，逾此期間之部分，原告既未能舉證證明即不可採。 ⑵又依前開勞動基準法第59條第2 款規定，雇主係按勞工原領 工資數額補償勞工在醫療期間不能工作之工資，而非依平均 工資數額補償，惟陳宏謀雖於系爭工程工作之每日工資為3, 000 元，有原告提出之薪資袋及薪資明細可稽（見本院卷第 78頁），被告對該證據之形式真正亦不爭執（見本院卷第10 4 頁、第128 頁），然陳宏謀確係臨時工人，此為兩造所不 爭執，本院斟酌陳宏謀之工作因有臨時工性質而須視雇主工 作需要為時有時無，其核與勞動基準法上開規定係就勞工原 有固定工作而得以其原領工資計算工資補償之情形不同，且 其工作復限於工程時限需要而僅為短期性質，故認陳宏謀之 原領工資如按其依日計酬之每日3,000 元為計算，乃屬不符 現實與常情而顯失公平且違於規範旨意，以職災保護之法理 乃在維持工傷勞工之一般生計，此之維持標準自應以其平常 可得收入為其基準，否則即為不當增加雇主之負擔而致他方 受有利益，審酌原告提出陳宏謀自95年1 月至95年11月間至 其他任職單位所獲臨時工工資為218,800 元（見本院卷第12 3 頁之95年度綜合所得稅各類所得資料清單），此自為其平 日可得工作之可得收入，加計陳宏謀自95年11月21日至事發 當日95年12月14日受僱於涂世明之臨時工工資72,000元（共 24日，以每日3,000 元計），其於事發前平均每日約可得工 資836 元〔290800÷348 日（即自95年1 月1 日起至95年12 月14日止）＝836 ，元以下四捨五入），以此計算其工資補
償自較為合理；又以此標準計算，被告涂世明應補償陳宏謀 自95年12月15日起至97年10月31日止之工資應為573,496 元 ，原告於此範圍內請求被告負連帶補償薪資責任應屬有據。 ⒊殘廢補償：
原告主張陳宏謀因本件職災業受有第11級殘廢，並提出阮綜 合醫院診斷證明書為證，惟為被告所否認，而據阮綜合醫院 固於診斷證明書記載陳宏謀「左肩活動範圍受限、活動角度 80度、生理活動範圍小於1/ 2、無法提重物等情不宜從事負 重之工作」等語，惟該院亦表示此認定係由病患即陳宏謀主 動性活動及由目視而得，角度及測量而無法提舉重物則由訊 問病情而得，其傷勢是否能完全復原並無法判斷，有該院函 附卷可稽（見本院卷㈡第57頁），顯示該院並未判斷該傷勢 已構成殘廢，僅無法判斷能否完全復原；又由劉光雄醫院函 復陳宏謀出院後又回診3 次，係屬左肩鎖骨尖峰關節脫臼之 一般傷害，若當時能繼續治療及復健應有復原之可能性，不 會有喪失機能之情形，當天之傷勢不屬於殘廢等語（見本院 卷第65頁），並由阮綜合醫院自行評估陳宏謀所受傷害應於 97年11月1 日可恢復工作已如前述，是在未有證據顯示陳宏 謀受有上開傷害並於治療終止後，曾經勞工保險局指定之醫 院診斷，審定其身體遺存殘廢，並核定為何等級之職業傷病 殘廢，則原告徒以上開阮綜合醫院之診斷證明書主張上開職 災已造成陳宏謀受有11等級之殘廢，並請求被告連帶給付陳 宏謀殘廢補償720,000 元云云，難謂有理由。六、綜上所述，被告力拓公司、偉業公司依法應與被告涂世明就 陳宏謀因系爭工程所受職業災害連帶負補償責任，而原告可 得請求之補償金額為醫療費用13,710元、治療期間不能工作 之工資補償573,496 元，合計587,206 元，復扣除原告自認 陳宏謀已領取之傷病給付72,590元後，原告可受補償為514, 616 元，則原告依勞動基準法第59條第1 、2 款及第62條請 求被告連帶給付原告514,616 元，及自起訴狀繕本送達被告 翌日起（被告偉業公司、力拓公司自97年12月16日起，被告 涂世明自97年12月19日起），並均至清償日止，按週年利率 5%計算之利息為有理由，應予准許，逾此部分之請求則為無 理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，核與 判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
勞工法庭 法 官 楊淑珍
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 吳良美
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