臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第927號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 周君強律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
偵字第23993 、24473 、24528 、25298 、28879 、31034 號）
，本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案之第一級毒品海洛因拾參包（均含包裝袋；淨重共計為貳點捌玖公克、純質淨重共計為零點玖參公克），均沒收銷燬之。其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、甲○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經本院92年度訴 字第271 號案件判處有期徒刑1 年、6 月確定；又因竊盜案 件，經臺灣高等法院高雄分院以92年度上易字第591 號判處 有期徒刑10月確定，上開3 罪嗣經本院92年度聲字第3200號 裁定應執行刑有期徒刑2 年確定；又於92年間，因施用毒品 案件，經本院92年度訴字第2571號判處有期徒刑1 年確定， 與上述有期徒刑2 年部分，接續執行，復於94年11月22日縮 短刑期假釋出監；另於95年及96年間，因施用毒品、侵占、 竊盜、過失傷害等案件，經本院分別以95年度訴字第566 號 、95年度簡字第2676號、95年度易字第1690號、95年度易字 第1765號、96年度易字第54號，各判處有期徒刑1 年5 月、 3 月、4 月、10月、3 月、3 月、3 月、3 月、拘役30日確 定，嗣經法院裁定減刑且定應執行刑有期徒刑1 年7 月、拘 役30日、1 月15日確定，而撤銷假釋復接續執行殘，並於97 年12月10日縮刑期滿執行完畢出監，仍不知悔改。緣乙○○ 於98年8 月15日12時50分許，向年籍姓名不詳之人購入第一 級毒品海洛因1 包後，隨即持有該包第一級毒品海洛因，於 98年8 月15日下午2 時10分許，在高雄縣大寮鄉○○路與光 明路口為警查獲（乙○○施用第一級毒品海洛因犯行，業經 本院以98年度訴字第4399號判處有期徒刑9 月確定），經乙 ○○主動表示願意配合警方查緝販賣毒品之人，適值於98年 8 月17日14時許，年籍姓名不詳之人主動與其聯繫交易毒品 之時地，甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第 一級毒品，非經許可不得販賣，竟仍意圖營利，與上揭年籍 姓名不詳之人所屬之販毒集團成員，基於共同販賣第一級毒 品海洛因之犯意聯絡，由甲○○持海洛因13包（均含包裝袋 ；淨重共計為2.89公克、純度32.21 ﹪、純質淨重共計為0.
93公克）前往高雄縣大寮鄉○○路上之「昭明加油站」對面 之巷口進行交易，乙○○則由承辦員警即當時任職於高雄縣 政府警察局鳳山分局員警丁○喬裝騎乘機車搭載其陪同前往 交易，嗣乙○○與承辦員警丁○於98年8 月17日16時許抵達 上揭加油站後，先由年籍姓名不詳之另1 名販毒集團成員騎 乘機車帶同乙○○與該承辦員警丁○進入該加油站對面之巷 口，嗣再由另1 名年籍姓名不詳之販毒集團成員引領乙○○ 與承辦員警丁○前往該巷道內之甲○○所在處，甲○○隨即 拿出海洛因準備與乙○○交易之際，承辦員警丁○即表明身 分並向前欲逮捕甲○○，甲○○抗拒並企圖逃匿至高雄縣林 園鄉○○路267 號前，為警逮捕而未遂，並扣得上揭海洛因 13包，上揭年籍姓名不詳之販毒集團成員則均趁隙逃逸無蹤 。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局、高雄縣政府警察局鳳 山分局、高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
壹、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。因此，證人庚○○、辛○○、戊○○、己○○、丙 ○○、壬○○、癸○○、乙○○於偵查中之證詞，對被告而 言，雖屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，惟上 開證人庚○○、辛○○、戊○○、己○○、丙○○、壬○○ 、癸○○、乙○○等陳述證詞時，均於證述前具結（見臺灣 高雄地方法院檢察署98年度偵字第23993 號卷〈下稱偵一卷 〉第96頁、第130 頁、第133 頁、第137 頁、第141 頁；臺 灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第31034 號卷〈下稱偵二 卷〉第8 頁；98年度偵字第24473 號卷〈下稱偵三卷〉第22 頁、第46頁），亦均無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供 之情形，且據證人做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開 證述有顯不可信之情況，揆諸上揭說明，上開證人於偵查中 之證述，均具有證據能力。
貳、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項 、第159 條之2 分別定有明文。是依上開條文規定，被告以外之人於 檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證
據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必須「具有較可 信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第 159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有 較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查 或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證 事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡 、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但 實質內容已有不符者在內（最高法院96年度臺上字4304號、 96年度臺上字第4365 號 、96年度臺上字第4414號判決意旨 可資參照）。本件證人即買受人乙○○係被告是否有販賣第 一級毒品犯行之重要證人，且證人即買受人乙○○於警詢時 對於被告販賣毒品之情節陳述詳盡，復於本院審理時就被告 販賣毒品之情節，多有「不清楚」、「不記得」之回答（見 本院卷第165 頁、第169 頁、第171 頁、第172 頁）；復本 院斟酌證人即買受人乙○○於警詢中接受詢問之最後一項問 題，表示其警詢中之陳述係屬實在（見高雄縣政府警察局鳳 山分局高縣鳳警偵移字第09800044633 號卷〈下稱警一卷〉 第9 頁、第13頁），又證人即買受人乙○○於98年8 月17日 在警詢時所為有關被告販賣毒品事實之陳述，相較其於本院 審判時，距案發當時較近，且並非在被告之面前指述被告是 否販賣毒品，依此外部情況，顯較未有受不當外力干擾、內 在之壓力及事後串謀之可能性，堪認證人即買受人乙○○於 警詢中之陳述具有特別可信之情況，再以，亦查無證人即買 受人乙○○有受到警員以不法方法致其為違反其意願陳述之 情事，此外，證人即買受人乙○○之上開警詢中陳述，乃證 明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159 條之2 規定，其於警詢中之陳述，應具有證據能力。參、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本院用以認定 本案事實所憑之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除上揭證據外，檢察官、被告及其之辯護人於審判程序中均 未曾聲明異議，被告及其辯護人則並同意將之作為證據（本 院99年度審訴字第1614號卷第81頁），本院復審酌該等言詞
或書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事 實具有關連性，認適當作為證據，依前開之規定，認上開陳 述均具有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告固不否認於98年8 月17日16時30分許，在高雄縣林 園鄉○○路267 號前，因攜帶海洛因而為警查獲之事實，惟 矢口否認有何販賣第一級毒品予乙○○之犯行，辯稱：其到 現場係為向綽號「小刀」之人購買毒品，到現場後，因看到 警察才跑，其不是去賣毒品的云云。惟查：
（一）關於被告於98年8 月17日16時30分許，在高雄縣林園鄉○ ○路267 號前，因攜帶海洛因而為警查獲之事實，為被告 所自承，核與證人即承辦員警丁○於本院審理時證陳：當 時到現場後被告從身上拿出裝在夾鍊袋疑似毒品的白色粉 末，準備要拿給乙○○時，其就把槍拿出來，跟他說是警 察，因接應被告之人騎機車衝撞，被告就跑到旁邊的騎樓 ，被告沿途丟身上的裝在夾鍊袋疑似毒品的白色粉末，其 追上去並阻止被告再丟裝在夾鍊袋疑似毒品的白色粉末， 最後與到場支援的同事到一起把甲○○逮捕，被告嘴裡還 塞有裝在夾鍊袋疑似毒品的白色粉末2 包，並從被告身上 及沿路扣到裝在夾鍊袋疑似毒品的白色粉末14包等語大致 相合（見本院卷第176 頁至第178 頁），並有現場蒐證照 片13張附卷可稽（見警一卷第29頁至第34頁），且上揭扣 案之白色粉末14包，經送法務部調查局檢驗認其中13包（ 均含包裝袋；淨重共計為2.89公克、純度32.21 ﹪、純質 淨重共計為0.93公克）均含第一級毒品海洛因成分，其中 餘1 包（淨重為0.08公克）則未發現含法定毒品成分，有 該局98年9 月21日調科壹字第09823025730 號濫用藥物實 驗室鑑定書1 份附卷可稽（見偵三卷第7 頁），是被告於 上揭時地持有上揭海洛因13包而經警當場查獲之事實，堪 可認定。
（二）再查，證人即買受人乙○○於警詢、偵訊時證謂：其因毒 品深受其害，想檢舉販毒的人，其於98年8 月17日14點左 右，有接到被告之上游藥頭主動來電，問其要不要購買毒 品，其趁機說好，其便由便衣警察騎機車載其到高雄縣林 園鄉○○○路的「灘頭加油站」等候，不久出現一位不認 識的年輕穿男子靠過來，帶其等到加油站對面的小巷內， 結果我發現被告與另一住年輕男子已在巷內等候，其就暗 示警方被告是哪一位，警方就上前出示證件表明身分，那 個帶我們去見被告的年輕男子，就騎機車衝撞警察，結果
被警察一腳踢倒，把機車牽起來發動機車趕快然跑了，而 被告和另外一位年輕男子，出手攻擊警察，警察就對空鳴 槍幾發，然後該名年輕人也跑掉，被告則跑給警察追，並 且沿路一直丟海洛因，其馬上騎機車到附近找接應的警察 到現場幫忙抓被告等語（見偵三卷第45頁、第46頁：警一 卷第10頁、第11頁），其復於本院審理時證述：其與其男 友至警察局表示，其願意檢舉販賣其毒品之人，其男友說 有人會接其買毒品，之後有人載其至加油站對面之巷口內 ，那個人說要騎進去，後來看見1 個黑黑的人，其問該人 是否有東西，後來聽到槍聲，該黑黑之人要跑，其也跑掉 ，之後又跟著警察後面去看，警察說有抓到該黑黑之人等 語（見本院卷第166 頁、第167 頁、第170 頁至第172 頁 ），是證人即買受人乙○○之上揭證詞大致前後一致，且 其證詞核與證人即承辦員警丁○於本院審理時證陳：「… …（98年8 月17日下午2 點左右，為何會協同乙○○到高 雄縣林園鄉○○○路灘頭加油站？）我不記得確實時間， 但那天是服勤務，小隊長跟我們小隊執行緝捕勤務。（乙 ○○為何跟你們一同前往？）小隊長跟我們說叫我喬裝毒 販，會同李小姐一起騎機車過去那個加油站那邊。（線報 是何人提供的？）我們小隊長去接的，實際來源應該是乙 ○○跟我們小隊長講的。……（你如何跟乙○○約見面？ ）小隊長跟他約，我們直接從分局出發，……，等我上班 ，我們就直接出發，我跟乙○○一起騎機車出發。……（ 你們如何到達現場？）乙○○跟賣毒品的人聯絡，約我們 在加油站路口，乙○○跟賣家聯絡時，約在加油站，到時 ，有壹個年輕人來檢視、確認我們的身分，看是否就是要 買毒品的人。之後乙○○跟這個年輕人講話，我們同事一 部車在遠方監控，在加油站出現壹個年輕人騎乘機車要我 們騎在他旁邊，帶著我們騎，騎到往加油站對面巷口騎時 ，換了另一個年輕人在途中交接，要我們跟他走，原先那 個年輕人騎在比較後面看有沒有人跟過來，改為離我們50 公尺左右把風，我同事就不敢太靠近，來交接的人叫我們 騎快點，跟他一起騎，我們騎到加油站對面的路，再騎進 去，轉來轉去，到了壹個不知名的巷子內，就看見李先生 在巷口，他騎一部機車，站在機車旁等。（他看到你們來 之後有何表示？）李小姐在機車上就跟我表示賣藥的就是 甲○○。就跟我確認甲○○的身分。（甲○○看到你們兩 人有何表示？）甲○○跟李小姐聊說要多少毒品，要大包 還是小包的。……（他們交易情況如何？）後來甲○○從 身上拿出疑似毒品的白色粉末，裝在夾鏈袋裡面，拿在手
上，準備要拿給李小姐時，我就把槍拿出來，跟他說是警 察，用左手抓住甲○○的脖子，之前來接應的第二個年輕 人就用機車衝撞我，我閃開，我踢了衝撞的人的機車，甲 ○○就跑到旁邊的騎樓，我追上去跟他說我是警察，叫他 把東西拿出來跟我回去，說類似這樣的話，甲○○就把霹 靂腰包放在中間，作勢要從腰包拿東西，我害怕那是槍枝 ，我就朝天空開兩槍，……（在追捕甲○○時，乙○○都 在場嗎？）我們剛到，乙○○在場，後來我去追甲○○跟 甲○○扭打，之後乙○○就騎機車載我們支援的同事到現 場，我跟同事一起把甲○○逮捕。」等語相符（見本院卷 第174 頁至第176 頁），再參以被告遭警逮捕之際，承辦 員警猶自其口中扣得海洛因2 包乙節，為被告所不爭執（ 見本院卷第45頁），並有證人即承辦員警丁○於本院審理 時證陳屬實（見本院卷第178 頁），復有蒐證照片2 張附 卷可查（見警一卷第31頁），足見被告當時為躲避查緝竟 試圖吞食毒品，衡之常情，倘非其確有販賣毒品之犯行， 其豈有此危及自身生命、健康之舉；是綜核上揭證據，足 認被告於上揭時地確有上揭販賣海洛因予乙○○未遂之事 實。
（三）又按所謂「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意 ，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實施犯罪構 成要件之行為而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段 ，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為，再蒐集 犯罪證據，而予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本 人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利 益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證 據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於 原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其 暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。「釣魚」純屬 偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障 ，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方 式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院93年度臺 上字第1868號判決意旨參照）。經查，因本件買受人乙○ ○向警方表示願供出毒品來源，並同意配合警方查緝，而 經其向販賣毒品集團成員聯繫佯稱欲購買毒品，再由承辦 員警丁○上揭時間陪同至上揭地點，待被告依約出現，員 警即上前查獲被告乙節，業經證人即買受人乙○○於警詢 、偵訊及本院審理時、證人即承辦員警丁○於本院審理時 之上揭證詞證明確實；審諸證人即買受人乙○○係在配合 警方之偵查作為下，佯稱需求毒品，而無實際需求之真意
，惟係被告所屬之販毒集團成員主動聯繫乙○○交易毒品 事宜乙情，亦經證人即買受人乙○○於警詢、偵訊時證述 明確（見偵三卷第44頁；警一卷第11頁），足見被告所屬 之販毒集團在聯絡前，原即有販賣海洛因之故意，是被告 並非因員警安排乙○○提供海洛因交易機會，始形成販賣 海洛因之犯意，要與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受「 陷害教唆」始為之者，迥然有別，故本件應屬合法之「誘 捕偵查」，而非「陷害教唆」，附此敘明。
（四）次按販賣第一級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其 法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源 或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣 毒品之理，已如前述，是被告亦有營利之意圖甚明。則綜 上，被告上揭所辯，應係推諉卸責之詞，委不足採，上揭 被告販賣第一級毒品之犯行，事證明確，堪以證明。二、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例部分 條文業於98年5 月20日修正公佈，並於公佈後6 個月即同年 11月20日施行（參照臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒 品危害防制條例施行法律問題研討會研討結果），關於毒品 危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定本刑， 修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定「處死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」 ，修正後條文則規定「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」，又本案被告於偵查、 審理中均否認前開犯行，自無修正後毒品危害防制條例第17 條第2 項偵查及審判中均自白者，減輕其刑規定之適用，而 無須比較修正前後毒品危害防制條例第17條之規定。是綜合 比較修正前、後之規定，以修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項規定較有利於被告。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項 之販賣第一級毒品未遂罪。其持有第一級毒品海洛因之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按施用毒品 者，配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，實際上其雖無購買 毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交 易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品之行為，僅 因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍 應構成販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4 次刑事庭會議 決議、90年臺上字第4237號判決參照）。查被告於96年8 月
17日16時許販賣海洛因予乙○○，係因乙○○為檢舉販毒聯 絡被告所屬販毒集團成員交易毒品至上揭地點交易毒品而查 獲，因乙○○並無毒品買入之真意，是此部分被告雖有賣出 之意，雙方意思表示無從為一致，應論以販賣第一級毒品未 遂罪；況被告在上揭時地拿出毒品準備交付予乙○○，尚未 向乙○○收取金錢之際，承辦員警隨即表明身分並舉槍上前 逮捕被告等節，業經證人即承辦員警於本院審理時證陳明確 （本院卷第176 頁、第177 頁、第179 頁），衡情被告應尚 未交付毒品予乙○○，而乙○○亦尚未給付購買毒品之價金 ，則核該情本件亦應屬販賣毒品未遂；是應依刑法第25條第 2 項之規定，以既遂犯之刑減輕之。再被告與上揭販毒集團 成員間，就本件販賣毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應 為共同正犯。另被告有如事實欄所示之前科，並於97年12月 10日縮刑期滿執行完畢出監之事實，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，應為累犯，應依刑法第47條 第1 項之規定，加重其刑；惟法定刑為死刑及無期徒刑部分 。均不得加重，僅就法定刑之罰金刑部分先加重後減輕之。 爰審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠 ，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知 其害，仍將毒品賣予他人，助漲毒品氾濫，犯罪後復未坦白 承認，本不宜輕縱；惟念其本次所販賣之毒品，數量非鉅， 且其在上揭販毒集團中，應僅係擔任負責交付毒品、收取價 金之工作，非屬負責指揮調度工作之核心人物，及其犯罪之 動機、目的、手段、對社會所生危害等一切情狀，量處如主 文所示之刑。又上揭扣案之海洛因13包（均含包裝袋；淨重 共計為2.89公克、純度32.21 ﹪、純質淨重共計為0.93公克 ）均屬第一級毒品，已如前述，故不問屬於犯人與否，均應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷毀之 ；又毒品包裝於毒品鑑驗後仍包覆毒品，包裝袋上均有微量 毒品殘留，客觀上已與毒品無法析離，亦應依上揭規定併予 沒收銷燬或沒收之；至鑑驗耗損海洛因，既已滅失，自無庸 宣告沒收銷燬或沒收之。至扣案之門號00000000 00 號之行 動電話（含SIM 卡）、未插用SIM 卡之行動電話各1 支、手 機電池2 顆、行動電話SIM 卡3 張（門號分別為0000000000 、0000000000、0000000000號）、現金新臺幣3,491 元及上 揭未含毒品成分之白色粉末1 包等物品均為被告所有乙情， 雖經被告供承在卷（見警一卷第4 頁），然查無證據足以證 明上揭物品與本件販賣毒品犯行有關，均爰不為沒收之諭知 ，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另認：被告甲○○明知海洛因在我國係主管機關（ 行政院）公告查禁之第一級毒品，不得販賣及持有之，竟自 98年4 月初起，加入在高雄縣林園地區頗負盛名之以綽號「 肉圓仔」之姓名年籍不詳成年男子（下稱「肉圓仔」）為首 之販毒集團，與該集團成員共同基於販賣第一級毒品海洛因 牟利之犯意聯絡，擔任「送貨」之工作。該集團運作之模式 為「肉圓仔」自不詳管道取得海洛因後，以大量之俗稱為「 人頭電話」之他人名義所申辦之行動電話門號作為對外聯絡 管道，並另有成員擔任「總機」，負責接聽欲購買海洛因之 不特定人所撥入之電話，於電話中指示欲購買海洛因之人前 往某地點等候，再另行通知分別擔任「帶路」、「送貨」工 作之成員前往上述地點，先由負責「帶路」之成員與欲購買 海洛因之人接觸確認並非喬裝之員警後，再帶往附近之偏僻 地點，或先由負責帶路之成員向買家收取新臺幣（現金）後 ，負責「送貨」之成員再前往該偏僻地點將海洛因交付予欲 購買海洛因之人，或由負責送貨之成員於交貨後同時收取現 金，以此方式逃避警方查緝。被告甲○○加入該集團後，即 於附表所載犯罪時間，將海洛因送至附表所載犯罪地點予購 毒者，收取如附表犯罪方法所載之現金則繳回予「肉圓仔」 ，「肉圓仔」再提供海洛因予甲○○施用作為報酬：因認被 告另涉有販賣第一級之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證 據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證 據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基 礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號判 例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法，亦為同法第161 條第1 項所明定。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦 有最高法院92年臺上字第128 號判例足參。所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無
論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定 ，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性 懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑， 利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以 情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關 係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告 有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有 利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年臺上 字第4986號、32年度上字67號判例亦甚明顯。再按施用毒品 者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性 ，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供 述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕 疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所 謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述 ，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般 人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真 實，始足當之（最高法院96年度臺上字第351 號判決意旨參 照）。
三、查檢察官起訴被告分別於如附表所示之時地，分別販賣海洛 因予如附表所示之買受人等情，為被告所堅決否認，而檢察 官認被告有上揭犯行，無非係以證人庚○○、辛○○、戊○ ○、己○○、丙○○、壬○○、癸○○、乙○○之證詞為依 據，然查，證人劉嶠頭固於警詢指認被告，並於警詢、偵訊 時雖證稱：其於98年4 月10日15時許在高雄縣林園鄉○○路 與鳳林路口以500 元之代價向買1 小包海洛因，由被告送毒 品來云云（見偵一卷第139 頁；高雄縣政府警察局林園分局 高縣林警偵移字第0980034125號卷第14頁至第16頁），然其 於本院審理時卻證稱：其雖於有上揭所述時地購買毒品，但 是，因為送毒品來的人有戴安全帽，且其拿了毒品就走，並 未與交毒品的人交談，其不確定是否係被告送毒品來等語（ 見本院卷第121 頁、第123 頁、第124 頁、第126 頁、第12 7 頁），是其證詞顯然前後不一；又查證人辛○○固於警詢 指認被告，並於警詢、偵訊時證稱：其與其先生戊○○於98 年6 月8 日13時50分許，於高雄縣林園鄉○○村○○道路旁 以500 元之代價向被告購買海洛因云云（偵一卷第135 頁； 高雄市政府三民第一分局高市警三一分偵字第0980014523號 卷〈下稱警二卷〉第21頁至第23頁、第56頁），然其於本院 審理時卻證稱：其於上揭所述時地雖有與其先生一同向他人
購買毒品，交貨時其也在現場，但都係其先生在處理，來的 人係將毒品交給其先生，其未見到送毒品來的人，且其並未 見過被告等語（見本院卷第128 頁、第129 頁、第131 頁、 第132 頁），是其證詞業已前後相違，又證人即辛○○之夫 戊○○於本院審理時則證稱：其於98年6 月8 日10時左右， 曾打電話給「肉圓仔」或「可可」之人買1,000 元之毒品， 其係1 騎機車人前往取貨，取貨時其太太辛○○並未在旁邊 ，且其不知被告有無在販賣毒品，被告也從未送毒品來給其 過等語（見本院卷第134 頁、第136 頁、第137 頁），是證 人辛○○、戊○○之上揭證詞，亦有相互矛盾之處；次查， 證人己○○固於警詢指認被告，並於警詢、偵訊時證稱：於 98 年6月15日18時許，其用其行動電話聯繫被告交易毒品， 之後其在高雄縣林園鄉○○路上之超商旁，以1,000 元購買 海洛因云云（見偵一卷第12 7頁、第128 頁；高雄縣政府警 察局林園分局高縣警偵移字第0980034299號卷第14頁、第15 頁、第17頁），其另於本院審理時卻證稱：於98年6 月15日 18時許，其朋友打電話聯絡，其去向被告拿1,000 元之毒品 ，但其不知送毒品來的人與接聽電話得人是否為同一人等語 （見本院卷第102 頁、第103 頁、第107 頁、第108 頁）， 是其前後證稱，已非相互一致；再查，證人丙○○固於警詢 指認被告，並於警詢、偵訊時證稱：其於98年6 月25日打電 話向「金光」購買500 元的毒品，之後被告就到高雄縣林內 鄉○○村○○路的磚窯旁送毒品來，其並將錢交給被告云云 （見偵一卷第132 頁；警二卷第38頁至第40頁、第59頁）， 其卻於本院審理時證稱：當時其打電話給「金光」約交毒品 的時地，但不是被告送毒品來的等語（見本院卷第160 頁、 第161 頁、第163 頁），是其證詞業為相互矛盾；復查，證 人壬○○固於警詢指認被告，並於警詢、偵訊時證稱：其於 98年7 月2 日8 時許，在高雄縣林園鄉中門村一處磚窯旁， 向被告購買500 元之海洛因云云（見偵二卷第6 頁；警二卷 第48頁、第49頁、第61頁），惟其於本院審理時證稱：98年 7 月2 日其與朋友合資買了1,000 元或2,000 元的毒品，電 話是朋友打的，跟「可可」聯絡，錢不是其給的，毒品也不 是交交其手上，當天被告雖在場，但不知被告在做什麼等語 （見本院卷第117 頁、第118 頁），是其前後證述亦有不一 致之情形；證人癸○○於固於警詢指認被告，並於警詢、偵 訊時證稱：其於98年8 月14日10時許、98年8 月15日7 時許 ，分別打電話予被告後，在高雄縣林園鄉清水巖附近、高雄 縣大寮鄉新厝加油站，各向被告購買1000元海洛因1 包云云 （見偵一卷第10頁、第11頁、第14頁；偵三卷第19頁），其
於本院審理時卻證稱：其不認識被告，其於98年8 月14日10 時許、98年8 月15日7 時許確實曾去拿毒品，當時其不是向 被告買毒品，那天等賣品之人來的人很多，被告也是去等賣 毒品送毒品來，而當時賣毒品的人時，被告的機車擋在中間 ，被告只是幫忙在中間傳遞毒品及錢等語（見本院卷第18 3 頁至第185 頁），是其證詞前後顯然不相一致；又查，證人 乙○○固於警詢指認被告，並於警詢、偵訊時證稱：其於98 年8 月15日其向被告買1,000 元之海洛因云云（見偵三卷第 44頁；警一卷第8 頁、第9 頁、第12頁），其於本院審理時 卻證稱：其不認識被告，其曾向很多人買過毒品，98年8 月 15日那天，是其男友打電話向「阿牛」買毒品，但不是被告 拿毒品給其等語（見本院卷第164 頁至第166 頁），其證稱 已然前後不一；是綜上，上揭證人之證詞或為前後不一致， 或為有所矛盾，是則其等之證詞是否可信，均已非無疑；再 者，上揭證人辛○○、丙○○、壬○○等於警詢指認證人時 ，警方並未提供不同照片供證人指認乙節，業經證人即承辦 員警陳聖明於偵訊時證陳在卷（見偵一卷第150 頁），是其 等之是否可信，顯非無疑；又上揭經本院認定被告有販毒犯 行部分，雖係經買受人乙○○向警方檢舉其毒品來源，始由 警方所查獲，然關於乙○○之毒品來源本有多處乙情，業經 證人即乙○○於本院審理時證陳確實（見本院卷第165 頁） ，是自難僅以被告有上開經本院認定之販賣毒品犯行，即得 認證人乙○○之上揭證稱其於98年8 月15日向被告購買毒品 1, 000元海洛因之證詞確屬可採；再者，檢察官所提出之證 據除上揭證人之證詞外，並無任何證據可佐其說，此外，本 院亦查無其他證據足以證明被告有如附表所示之販賣海洛因 之犯行，是就上揭如附表所示之販賣毒品部分，揆諸上揭規 定及最高法院判決意旨，自難僅依據上揭證人之證詞，遽認 被告有何販賣海洛因犯行。
四、綜上而論，被告被訴於上開時地，分別販賣海洛因多次等節 ，均屬不能證明，本院無從獲得被告有罪判決之確切心證， 均應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第18條第1項 前段，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
刑事第十三庭 審判長法 官 黃蕙芳
法 官 陳筱雯
法 官 王參和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
書記官 葉祝君
附錄所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。