臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1422號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 黃東璧律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第18
679號），本院判決如下：
主 文
丙○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、丙○○為址設高雄縣○○市○○路53號「○○○推拿坊」之 負責人，竟基於使已滿18歲之女子與男子為猥褻行為，而媒 介、容留以營利之犯意，在上址經營色情按摩，其經營模式 為由女服務生為男客按摩生殖器，男客得以撫摸女服務生之 胸部，每節90分鐘，收取新臺幣（下同）1 千元，女服務生 與丙○○以6 、4 拆帳方式，從中獲取代價，而媒介女子與 男客為猥褻行為，進而提供上開場所之房間，容留各該女子 與男客從事猥褻行為以營利。適有男客乙○○於民國99年5 月15日21時許，前往上址店內消費，由丙○○招呼、引導前 往2 樓3 號包廂內，再通知女服務生丁○○為男客乙○○按 摩生殖器，男客乙○○則以手撫摸女服務生丁○○胸部為猥 褻行為，惟尚未給付對價時，於同日21時45分許，警至上址 實施臨檢，當場查獲丁○○及乙○○衣衫不整共處一室，而 查悉上情。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人乙○○於警詢中所為之供述，係屬被告以外之人於審判 外之陳述，為傳聞證據，且證人乙○○業於本院審理中到庭 作證，其證述內容與先前於警詢中之供述並無重大歧異，亦 無傳聞法則例外之適用，應認上開證人於警詢中之供述，無 證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。本件檢察官、被告、辯護人於本院審判程序時， 就本判決所引用之審判外言詞或書面陳述，除證人乙○○於 警詢之供述外，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳
聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有 關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱 得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告丙○○固不諱言自95年11月20日起至99年5 月15日 日止擔任上開「○○○推拿坊」之負責人，雇用丁○○做推 拿服務，推拿1 節90分鐘為1 千元，女服務生得6 百元，店 方抽成4 百元之事實，惟否認有何妨害風化之犯行，辯稱： 伊負責之「○○○推拿坊」內，沒有從事色情行為，因為店 裡面房間沒有設門鎖，也沒有隔音設備或裝設監視器，表示 做生意是坦蕩蕩的，當天乙○○來店裡向伊表示，經別人介 紹，要找15號，很久以前有找過15號；伊就回應15號在2 樓 ，伊沒有引導客人到2 樓的行為，只是告訴乙○○要找的人 在2 樓而已，何況，丁○○也否認當時有為客人作半套服務 云云。經查：
一、被告為「○○○推拿坊」負責人乙節，除據被告於警詢、偵 訊及本院審理時供承在卷（警卷第2 頁反面，偵卷第8 頁、 審訴卷第26頁反面）外，業經證人丁○○證述屬實，另有高 雄縣政府營利事業登記證附卷可佐（警卷第12頁），此部分 之事實，應堪採認。
二、被告雖否認妨害風化犯行，並以前詞置辯，故本案有疑義， 應予審究者，厥為：（一）丁○○與乙○○有無在「○○○ 推拿坊」內為猥褻行為？（二）被告有無媒介、容留丁○○ 與乙○○從事猥褻行為以營利？本院說明得心證之理由如下 ：
（一）丁○○與乙○○有無在「○○○推拿坊」內為猥褻行為？ 1、證人乙○○於本院審理時，具結證稱：伊是第一次去「○ ○○推拿坊」，丁○○進來時叫伊衣服脫掉，脫到剩下內 褲趴著，丁○○先過來幫伊抓背，然後丁○○就走來走去 ，伊翻過身來，就在那邊聊天，開玩笑在那邊逗，伊有問 丁○○「妳們有沒有作那個」，丁○○說「沒有」，後來 是丁○○抓到大腿內側，丁○○就撫摸伊的下體，有摸到 伊的生殖器，伊就問丁○○說「可不可以摸」，丁○○說 「厚，但是下面月事來不行」，所以不能摸下體，只能摸 胸部，就是按摩完，伊的內褲已經有褪一點下來，丁○○ 有穿內衣，有露出胸部，內衣拉下來一點點，那是伊等兩 個挑逗在那邊玩，但沒有性交等語（詳如本院99年度訴字 第1422號卷23至26頁）。核與現場查獲之警員甲○○到庭 證稱：伊進去後，發現那對男女，男的褲子褪下去，女的 上半身有裸露，因為數位相機的閃光燈按不下去，等伊還
要再按時，男女就都很快把衣服穿起來等情相符（詳如本 院99年度訴字第1422號卷27頁）。復衡之乙○○於本件查 獲當天係第一次至該店消費，與被告、店內小姐丁○○等 人均不相識，綜觀全卷，亦無事證顯示乙○○於本件案發 之前與「○○○推拿坊」中之任何人有糾紛仇怨，衡情應 無設詞誣陷之動機；且涉足風化場所並從事猥褻行為非屬 名譽之事，苟乙○○確無上開猥褻行為之情事，自無須為 如上令己難堪之證述，足認乙○○上開證述丁○○有撫摸 其生殖器等情，堪以採信。
2、證人丁○○於偵、審中，雖否認有幫乙○○從事手淫即俗 稱半套服務等事實，與乙○○前開證述內容完全相反，惟 現行刑法固不處罰從事性服務之小姐，但意圖得利與人姦 、宿仍屬現行社會秩序維護法第80條第1 項第1 款所列之 妨害善良風俗之行為，且依目前社會通常之觀感與評價， 多仍認從事性服務乃不名譽之事，丁○○既為提供性服務 之人，難免有卸責、迴避之心態存在，反觀乙○○僅為前 往該店消費之顧客，與本件並無實質利害關係，其證詞較 為客觀，兩相比較下，應認乙○○前開證述較為可採。 3、又證人丁○○於審理時，雖證稱：警察查獲時，乙○○的 手，放在伊身上的肩膀等語（詳如本院99年度訴字第1422 號卷18頁），然證人丁○○於警詢時，係稱：是客人乙○ ○將手放在伊的胸部觸摸，乙○○內褲褪至膝蓋上方大腿 處等語（警卷第5 頁反面）。丁○○前揭證述內容有異， 究竟何者較可採信？衡情，若乙○○僅單純接受按摩，何 必將手放置在丁○○的肩膀，參以乙○○、甲○○皆證稱 ：查獲時丁○○之胸部有裸露等情，堪認丁○○於審理證 稱：乙○○的手，放在伊身上的肩膀等語，應係迴避之詞 ，其警詢之供述較可採信，是以乙○○確有以手撫摸丁○ ○胸部之行為。
4、按所謂猥褻，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可 與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引 起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於 社會風化者為限（司法院釋字第407 號、617 號解釋參照 ）。是上開不論由丁○○提供身體予乙○○撫摸，或由丁 ○○撫摸乙○○生殖器之行為，客觀上均確可刺激或滿足 男客之性慾，其內容並得與性器官、性行為產生聯結，均 足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情， 有礙於社會風化，故依前開說明，丁○○與乙○○有在「 ○○○推拿坊」內為猥褻行為。
（二）被告有無媒介、容留丁○○與乙○○從事猥褻行為以營利
？
1、證人乙○○於本院審理時，結證：伊到「○○○推拿坊」 時是丙○○招待的，伊跟著丙○○上去二樓時，問她1 節 多少錢，她說1 節90分鐘1 千元，伊那天沒有指定小姐， 是遇到丁○○，伊看丁○○體格不錯，問丙○○有關丁○ ○推拿如何，丙○○說不錯，才告訴伊號碼，丙○○有問 伊是否有認識的，因為伊沒有去過這家店，所以都不認識 等語（詳如本院99年度訴字第1422號卷第22至26頁）；與 證人丁○○結證稱：當天按摩的男客乙○○是丙○○帶上 來的，是丙○○叫伊去那個房間工作等情相符（詳如本院 99年度訴字第1422號卷第17頁反面、第21頁），參以查獲 之警員甲○○亦證稱：當時伊是便衣，喬裝客人進去，到 2 樓的時候，是由現場丙○○帶伊上去，丙○○有推薦小 姐等語（詳如本院99年度訴字第1422號卷第27、28頁）， 互核乙○○、丁○○、甲○○之證述，可知當日係由被告 招呼、引導乙○○上樓，並介紹丁○○為乙○○服務之事 實。至被告辯稱：伊沒有引導客人到2 樓的行為，只是告 訴乙○○要找的人在2 樓而已云云，為事後卸責之詞，尚 難採信。
2、本案查獲時，乙○○所躺之床鋪緊靠左側牆壁，床鋪右側 尚餘約1 張單人床之空間，並未發現按摩工具等情，有照 片4 張附卷可憑（警卷第8 至9 頁），亦與證人乙○○亦 證稱：現場僅有茶、毯子、桌子、枕頭等語相符（詳如本 院99年度訴字第1422號卷第25頁），另可知現場與一般按 摩業者為便利在左、右側替客人按摩，而將床鋪置中之情 形迥異；本案被告所經營之「○○○推拿坊」包廂內之床 鋪，卻緊靠左側，按摩人員如何替客人按摩、推拿左側經 絡，令人費解？且從被告提供證明其包廂內擺設之照片， 可知亦是兩張緊靠牆邊之單人床，而現場又無按摩或推拿 工具，足認被告提供之場所並非為按摩推拿服務而擺設者 。
3、被告經營之「○○○推拿坊」店面招牌張貼3 張仕女圖， 並標榜「給您一種完全不一樣的感受」，卻無一般按摩推 拿店面，強調推拿或按摩功效之廣告，有照片3 張附卷可 稽（警卷第10、11頁）。何況，證人丁○○於偵查中，結 證稱：於98年7 月間，向丙○○應徵，內容是推拿，之前 沒有學過推拿，丙○○有稍微教過伊等語（偵卷第7 頁） ，益證被告對於受僱者有無推拿之專業並不重視，且丁○ ○僅稍微學會推拿即為客人服務；復參諸丁○○為乙○○ 推拿時，要求乙○○脫去衣物，僅著內褲之事實，皆再再
顯示被告形式上係以經營「○○○推拿坊」為招牌，實際 上係媒介女子與不特定男客為猥褻行為，故被告辯稱不知 丁○○與乙○○為猥褻行為，乃虛偽之詞。
4、被告與乙○○已議定價格，且丁○○為男客服務後，與被 告採6 、4 拆帳之方式，業經乙○○、丁○○證述明確， 復為被告所不否認（偵卷第8 頁）。是以被告以媒介、容 留已滿18歲之女子與男客，在上開「○○○推拿坊」內， 從事猥褻行為，其目的無非希望透過提供女服務生裸露胸 部，為男客進行手淫之猥褻方式作為賣點，提高男客前來 消費之頻率，使被告與女服務生互蒙其利，而達牟利目的 甚明，堪認被告主觀上有以營利為目的之意圖。 5、被告另辯稱：該處房間沒有設門鎖，也沒有隔音設備或裝 設監視器，故未經營色情行為云云，惟該處房間位於 2樓 ，一般人若非被告或店員引導，實難至該處，且有拉門隔 離外界，已甚為隱密，故無裝設門鎖或監視器之必要。再 者，為猥褻行為時，音量未必大聲，沒裝設隔音設備，亦 不代表被告未有媒介、容留猥褻行為，是以被告前揭辯稱 ，尚難對被告為有利之認定。
6、綜上所述，被告提供「○○○推拿坊」之場所，媒介、容 留丁○○之成年女子與男客乙○○為猥褻行為，業與乙○ ○議定價錢，且將與丁○○採4 、6 分帳而營利之事實， 堪予認定，本件被告犯行，事證明確，應予依法論罪科刑 。至辯護人雖聲請傳喚被告店內小姐王○○、翁○○，惟 被告之犯行既已明確，自無再傳訊王○○、翁○○之必要 ，爰依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第3 款規定駁回調 查證據之聲請，併予敘明。
參、論罪科刑：
一、按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；「媒 介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人 性交易之意之人，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。 再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後 而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高 法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決可 資參照）。又刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或猥褻 罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人 為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行 為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使 男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或 媒介行為，即構成犯罪（最高法院95年度臺上字第5439號判 決意旨參照）。本件被告以營利為目的，媒介、容留男客乙
○○與女服務生丁○○從事猥褻行為，其媒介、容留之行為 即屬成立，縱被告於案發當時尚未向男客乙○○收取該次議 定之費用，揆諸前開說明，仍構成犯罪。是核被告丙○○所 為，係犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為猥褻之 行為，而容留以營利罪。其意圖營利媒介進而容留女子與男 客為猥褻行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收 ，不另論罪。
二、本院審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情，仍不亟力循 正途謀生，卻假藉經營「○○○推拿坊」之名義，而遂行妨 害風化之實，藉機從事容留猥褻之行為並居中謀利，不僅敗 壞社會善良風氣，更徒增國家查緝成本之耗費，且犯後否認 犯行，飾詞狡辯，毫無悔意可憫，惟念其並無前案紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，素行尚可，情 節尚非嚴重，暨衡量其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀 ，量處如主文所示之刑諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 王品惠
法 官 陳川傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 3 日
書記官 郭南宏
附錄本判決論罪法條：
第 231 條 （圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。