臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1412號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 陳慧敏律師（法律扶助）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度
偵字第22223 號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表所示之肆罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年陸月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣共貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、丙○○前因竊盜、施用毒品等案件，經本院94年度易字第17 36號、95年度簡字第2041號、95年度易字第1373號、95年度 簡字第7175號刑事判決分別判處有期徒刑1 年、6 月、10月 、6 月確定，嗣經本院96年度聲減字第3746號裁定減刑及定 應執行刑為有期徒刑8 月又15日，甫於民國97年2 月4 日易 科罰金執行完畢出監。詎仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，非經許 可不得持有、販賣。竟仍自綽號「小白」之年籍姓名不詳男 子購得數量不詳之海洛因後，分別基於販賣第一級毒品海洛 因以營利之犯意，於下列時、地販賣海洛因：
㈠於98年10月下旬某日，在丙○○位於高雄市甲○區○○○路 45巷1 號之住處，經由窗口，將毛重約0.29公克之海洛因1 小包以新台幣（下同）500 元之價格販賣予陳宗林施用。 ㈡於98年10月底某日，在上述丙○○之住處，經由窗口，將毛 重約0.29公克之海洛因1 小包以500 元之價格販賣予陳宗林 施用。
㈢於98年11月1 日7 時許，在上述丙○○之住處，經由窗口， 將毛重約0.29公克之海洛因1 小包以500 元之價格販賣予陳 宗林施用。
㈣於98年11月2 日16時許，在上述丙○○之住處，經由窗口， 將毛重約0.29公克之海洛因1 小包以500 元之價格販賣予陳 宗林施用。
二、嗣98年11月2 日16時10分許，因陳宗林甫於上述一、4.時、 地向丙○○購得海洛因後，騎乘車牌號碼PPQ-122 號重機車 行經高雄市○鎮區○○路時，遭巡邏員警發現其形跡可疑， 遂尾隨至高雄市苓雅區○○○路657 號之「大立加油站」之 廁所前將其攔查，當場查獲其持有海洛因1 小包（毛重0.29 公克）及未使用過之注射針筒1 支。經員警詢問其所持有之 海洛因來源時，其遂供出上述向丙○○購買海洛因之事，始
查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局甲○分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。本案下列所引用之供述及 非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被 告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前 未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證 據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依 法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院訴 字卷第32頁背面、第34頁背面），核與陳宗林於警詢（見偵 一卷第5 頁至第7 頁）、偵查中（見偵二卷第28頁至第30頁 ）相符，並有受執行人陳宗林之高雄市政府警察局甲○分局 扣押筆錄（見偵一卷第10頁14頁）、查獲陳宗林之扣押物品 照片（見偵一卷第15頁至第17頁）、陳宗林之高雄市政府警 察局甲○分局一心派出所查獲毒品危害防治條例毒品初步檢 驗報告單（見偵一卷第18頁）可稽。且毒品之非法交易向為 政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之 事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風 險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為 低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認 定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格 ，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調 整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價 量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量 差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一； 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴
毒品及耗時費力聯繫之閒情，堪認被告上揭所為，必有從中 賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告主觀上確有賺取價差以 為營利之不法意圖。由此足認被告自白與事實相符，被告犯 行洵堪認定。
三、論罪科刑：
㈠按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接 續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一 罪一罰之原則予以論處。而毒品販賣或轉讓行為，本質上並 非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制 意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰 ，已成定論（最高法院98年度台上字第1845號判決參照）。 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項 之販賣第 一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別 為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告販賣第一級毒 品海洛因4 次，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴意 旨認被告上揭販賣第一級毒品犯行應以接續犯論處，核與上 揭說明不合，附此敘明。
㈡被告於偵查及審判中均自白上開販賣第一級毒品海洛因4 次 之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕 其刑。又被告有如事實欄所述之前科，有台灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年 內故意再犯本件4 次均為法定刑為有期徒刑以上刑之罪，為 累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟就所犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項法定刑死刑、無期徒刑部分， 依刑法第64條第1 項及同法第65條第1 項規定不得加重，故 僅就罰金刑部分加重其刑。並各依刑法第71條第1 項規定， 先加後減之。至被告之辯護人雖為被告辯以：本件被告販賣 之毒品數量甚少，有刑法第59條情輕法重之情形云云。惟按 刑法第59 條 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至 情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量 減輕之理由（最高法院28年上第1064號、45年台上第1165號 、51年台上第899 號判例意旨參照）。查本件被告本身有施 用毒品之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查， 則被告應明知毒品危害社會甚大，竟猶為上開販賣第一級毒 品海洛因4 次之犯行，縱其數量非鉅，亦僅屬犯罪情節是否 輕微而已，尚無可憫恕之情狀，而無刑法第59條之適用，亦 附敘明。
㈢爰審酌被告意圖營個人私利，不顧國家法令，而為上開之販
賣毒品，嚴重助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，嚴重危 害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，惟念及被告所為4 次販賣第一級毒品海洛因，價值非鉅，數量尚少，犯罪所得 不多，又被告犯後清楚交待所涉之相關犯罪事實，犯後態度 良好，及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切 情狀，分別量處如附表所示之刑。又按刑法修正將連續犯、 牽連犯等規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原 則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改 採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範 之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為 彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益 之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反 映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺 人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開 實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥 適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最 高法院96年台上第7583號判決意旨參照）。本院考量被告所 犯上開毒品危害防制條例案件，均係販賣第一級毒品海洛因 予同一人（陳宗林）圖利，數量均不多，所侵害法益之同質 性相對較高、數罪對法益侵害之加重效應較低，各量處如附 表之有期徒刑，並定應執行刑有期徒刑17年6 月。 ㈣被告就上開事實販賣第一級毒品海洛因4 次，所得各500 元 ，共計2000元，雖未經扣案仍應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。至被告於上揭事實一㈠、㈡、㈢所販售之第一級毒品海 洛因，已交付予各買受人，依一般經驗應已由上開買受人施 用完畢；另被告於上揭事實一㈣所販售之扣案之第一級毒品 海洛因1 包（毛重0.29公克），已交付予買受人陳宗林，而 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定查獲之第一、二級 毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，所稱查獲之毒品， 係指犯人被查獲之毒品而言，被告已售出之海洛因，自應於 各買受人所犯之罪宣告沒收銷燬，不得於本案宣告沒收銷燬 （最高法院98年度台上字第1223號判決意旨參照），均不宣 告沒收銷燬之。至扣案之注射針筒1 支係陳宗林所有，並非 被告所有等情，業經陳宗林於警詢時陳述明確（見偵一卷第 6 頁），亦不宣告沒收，並附敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 李政庭
法 官 柯彩燕
法 官 施盈志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
書記官 林雅婷
附表
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│犯罪事實│主刑 │從刑（沒收） │
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│事實一㈠│丙○○犯販賣第一級│未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部│
│ │毒品罪，累犯，處有│或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │期徒刑拾伍年陸月。│ │
├────┼─────────┼─────────────────────────┤
│事實一㈡│丙○○犯販賣第一級│未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部│
│ │毒品罪，累犯，處有│或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │期徒刑拾伍年陸月。│ │
├────┼─────────┼─────────────────────────┤
│事實一㈢│丙○○犯販賣第一級│未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部│
│ │毒品罪，累犯，處有│或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │期徒刑拾伍年陸月。│ │
├────┼─────────┼─────────────────────────┤
│事實一㈣│丙○○犯販賣第一級│未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部│
│ │毒品罪，累犯，處有│或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │期徒刑拾伍年陸月。│ │
└────┴─────────┴─────────────────────────┘
附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。