臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1202號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳義欽
指定辯護人 本院公設辯護人 黃秋葉
被 告 陳家欽
選任辯護人 洪文佐律師
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第
7312號），本院判決如下：
主 文
陳義欽犯如附表所示之各罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年，未扣案之一字型螺絲起子、自備鑰匙、擊破器各壹支均沒收。
陳家欽犯如附表所示之各罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年，未扣案之一字型螺絲起子、自備鑰匙、擊破器各壹支均沒收。
事 實
一、陳義欽、陳家欽意圖為自己不法之所有，分別於下列時、地 ，為下列之犯行；
㈠陳義欽、陳家欽共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡， 於98年8 月4 日17時許，共同騎乘機車1 輛，行經高雄市○ ○區○○路135 號前，見蕭興洋所有車牌號碼8GN-579 機車 停在該處無人看管，認有機可乘，由陳家欽在旁把風，陳義 欽則下車徒手竊取上開機車車牌1 面，得手後2 人旋騎車離 去，並將竊得之上開車牌懸掛於渠等騎乘之機車上，以供日 後犯罪而躲避警方查緝之用。
㈡陳義欽、陳家欽共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡， 於98年8 月7 日6 時許，共同騎乘前揭懸掛車號8GN-579 車 牌之機車，行經高雄市○○區○○街17之1 號前，見車牌號 碼6638-QS 自小客車停在該處無人看管，認有機可乘，由陳 家欽在旁把風，陳義欽則以撿拾之石頭擊破車窗（毀損部分 未據告訴），再持其所有客觀上足以對人之生命、身體及安 全構成威脅，具有危險性可供兇器使用之一字型螺絲起子1 支，竊取上開自小客車車內、馬浤元所有之汽車音響1 台， 得手後陳義欽欲逃離現場時，不慎遭其所攜帶之工具割傷左 手臂而流血，遂由陳家欽騎乘上開機車搭載陳義欽離開現場 ，並將該汽車音響1 台變賣得款花用一空。嗣蕭興洋、馬浤 元分別報警處理，經警方調閱監視器，及在上開自小客車採 得血跡上驗得陳義欽之DNA 後，知悉上情。
㈢陳義欽、陳家欽共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡， 於98年9 月8 日7 時30分許，行經高雄市○○區○○路328
號前，見李美禛所有車牌號碼6631-QR （原起訴書誤載為車 牌號碼6638-QR ，業據公訴人當庭更正）自小客車停在該處 無人看管，認有機可乘，由陳家欽在旁把風，陳義欽則持其 所有自備鑰匙1 支竊取上開自小客車1 輛，得手後2 人即駕 駛該車離去（該車嗣於98年9 月20日12時30分許在高雄市○ ○區○○路38號前尋獲，業經被害人李美禛領回）。 ㈣陳義欽、陳家欽與姓名年籍不詳、綽號「成仔」之成年男子 ，結夥3 人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於 98年9 月8 日13時30分許，由陳義欽駕駛上開車號6631-QR 自小客車，搭載陳家欽、「成仔」，行經高雄市三民區○○ ○路「光之塔公園」旁停車場，見車牌號碼7115-XN 自小客 車停在該處無人看管，認有機可乘，由陳家欽、「成仔」在 車上把風，陳義欽則持其所有客觀上足以對人之生命、身體 及安全構成威脅，具有危險性可供兇器使用之擊破器1 支擊 破車窗（毀損部分未據告訴），竊取上開自小客車內、楊宗 憲所有之汽車衛星導航機1 台，得手後見吳維宏在現場觀看 行竊過程，陳義欽、陳家欽與「成仔」3 人因吳維宏已發覺 渠等犯行，陳義欽先持玩具手槍1 支（槍枝編號：00000000 000 號，經高雄市政府警察局98年11月27日高縣警鑑字第09 80090609號槍彈鑑定書鑑定結果認不具殺傷力）作勢對吳維 宏開3 槍，並向吳維宏稱「你在看三小（台語）」及要求吳 維宏道歉，陳家欽復駕車作勢衝向吳維宏，前開舉動引起吳 維宏不滿，吳維宏遂上前打開渠等駕駛車輛之後座車門將陳 義欽拉下車，陳義欽、陳家欽與「成仔」3 人當場為脫免逮 捕，共同基於加重準強盜之犯意聯絡，由在副駕駛座之「成 仔」將車上放置、客觀上足以對人之生命、身體及安全構成 威脅，具有危險性可供兇器使用之開山刀1 支遞交給陳義欽 ，由陳義欽持該開山刀下車，吳維宏見狀便轉身逃逸，陳義 欽仍持刀砍向吳維宏背部，致吳維宏之背部受有撕裂傷11公 分之傷害，待陳義欽返回車號6637-QR 自小客車後座，陳家 欽再駕車衝撞吳維宏未果，以此強暴方式使吳維宏難以抗拒 ，陳義欽等3 人隨即駕車逃離現場。嗣吳維宏報警處理，為 警循線查知上情。
二、案經吳維宏訴由高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠證人陳義欽於警、偵訊中就被告陳家欽部分之陳述： 1.證人陳義欽於警詢中所為之供述，係屬被告陳家欽以外之人 於審判外之陳述，為傳聞證據，且證人陳義欽業於本院審理
中到庭作證，其證述內容與先前於警詢中之供述並無重大歧 異，亦無傳聞法則例外之適用，應認證人陳義欽於警詢中之 供述，無證據能力。
2.證人陳義欽於偵訊中所為之陳述，係經檢察官告以具結之義 務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述 ，核其製作筆錄過程，並無違法取供述或證明力明顯過低之 瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，皆具信用性。況於本 院審理時，已依人證調查程序，傳喚證人陳義欽到場，命其 立於證人之地位經當事人當庭交互詰問，並使被告陳家欽有 與之對質及詰問之機會，認已完足為合法調查之證據，並保 障被告陳家欽之對質詰問權，是以證人陳義欽於偵查中所為 陳述作為證據，並無任何不當，當有證據能力。 ㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。本件檢察官、被告於本院審判程序時，就本判決 所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力， 本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵 ，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證 據係屬適當，認俱得為證據。
㈢高雄市政府警察局98年11月27日高縣警鑑字第0980090609號 槍彈鑑定書、99年1 月15日高市警鑑字第0990003151號鑑定 書各1 份，均係檢察官依法囑託機關鑑定，並有依刑事訴訟 法第206 條之規定，提出書面報告，自符合刑事訴訟法第 159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之例外，應 具有證據能力。
㈣卷附蒐證照片、監視器翻拍照片等，乃以科學、機械之方式 對於案發、查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上 並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證 據之狀況，自均具有證據能力。
二、實體方面：
㈠事實欄一、㈠至㈢之部分：
訊據被告陳義欽就此部分之事實於警詢、偵訊及審理時均坦 白承認、被告陳家欽於審理時亦就此事實坦承不諱，核與證 人即被害人蕭興洋、馬浤元、李美禛等人指訴之情節大致相 符（偵㈠卷第7-15頁），並有98年8 月7 日監視器翻拍照片 4 張、98年9 月12日監視器翻拍照片7 張、車號6638-QS 為 警採證照片14張、車號8GN-579 、6631-QR 之失車唯讀案件 基本資料各1 紙、高雄市政府警察局99年1 月15日高市警鑑
字第0990003151號鑑定書1 份在卷可稽（偵㈠卷第36-38 頁 、第39-48 頁、第55-56 頁）。是依上開證人之指述、卷附 之各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告上開任意性 自白之真實性。此部分事證明確，被告黃緯明犯行堪予認定 ，應依法論科。
㈡事實欄一、㈣之部分：
訊據被告陳義欽、陳家欽固坦承其2 人與「成仔」於事實欄 一、㈣所載時、地，共同竊取楊宗憲所有之汽車衛星導航機 1 台，及陳義欽、陳家欽先作勢開槍、衝撞吳維宏之事實， 惟俱否認有何加重強盜罪之犯意，被告陳義欽辯稱其後來因 遭吳維宏拉下車才拿開山刀想揮刀嚇他，被告陳家欽辯稱伊 最後是要開車離去並非攻擊吳維宏之意，辯護人均為被告2 人辯護：吳維宏當時僅在看顧遛狗並沒有任何逮捕被告之行 為，後來雙方發生衝突僅係因誤會所致云云。經查： 1.被告陳義欽、陳家欽與「成仔」，於98年9 月8 日13時30分 許，由陳義欽駕駛竊得之車號6631-QR 自小客車，搭載陳家 欽、「成仔」，行經高雄市三民區○○○路「光之塔公園」 旁停車場，見車牌號碼7115-XN 自小客車停在該處無人看管 ，認有機可乘，由陳家欽、「成仔」在車上把風，陳義欽則 持其所有之擊破器1 支擊破車窗，竊取上開自小客車內、楊 宗憲所有之汽車衛星導航機1 台得手等節，固為被告2 人所 不否認，核與證人即被害人楊宗憲所述大致相符（偵㈠卷第 18-20 頁），復有車號7115-XN 為警採證照片12張在卷可參 （偵㈠卷第49-54 頁）。此部分之事實，堪信為真實。 2.按按刑法第329 條準強盜罪之規定，立法者就竊盜或搶奪而 當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅 罪證3 種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身 體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同， 而予以重罰，擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖 未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致 被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜 或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗 拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相 當，而得與強盜罪同其法定刑，司法院釋字第630 號解釋闡 述甚明；而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為強 暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀判斷， 足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言 （最高法院94年度台上字第2266號判決意旨參照）。 3.本件被告3 人竊取上開汽車衛星導航機之過程為吳維宏在場 觀看察覺，渠等因遭吳維宏發覺，陳義欽先持玩具手槍作勢
對吳維宏開槍、陳家欽復駕車作勢衝向吳維宏等舉動，引起 吳維宏不滿，吳維宏於是上前打開渠等駕駛車輛之後座車門 將陳義欽拉下車，並由「成仔」將開山刀遞交給陳義欽，由 陳義欽持該刀下車砍向吳維宏背部成傷，待陳義欽返回6637 -QR 自小客車後座，陳家欽再駕車衝撞吳維宏未果，隨即駕 車逃離現場等情。業據證人吳維宏於偵訊時證稱：當時我在 光之塔旁停車場遛狗，我習慣讓狗自己走，我在車上抽菸， 有1 輛銀灰色自小客車進來停車場並倒車、音樂放很大聲、 翻引擎蓋加水，剛好我的狗走到那台車旁，後來狗走回來， 那群人準備開車離開，有1 個在後座的人就拿槍對我開3 槍 還說「你在看三小」、要我道歉，因為我知道是空氣槍就不 理他，然後駕駛開車要衝撞我，我閃過時看到有汽車音響在 後座，聽到後座的人叫副駕駛座的人拿刀給他，後座的人就 拿刀下車對我的右肩揮砍1 刀，駕駛又企圖衝撞我1 次等語 （偵㈠卷第79-81 頁），及於審理時證稱：我在遛狗時，看 到有1 台車倒車引起我的注意，我坐在我的機車上、距離他 們約15至20公尺，剛好我的狗走到該處，所以我的視線範圍 都看得到，因為副駕駛座的人下車無法掀起他們開去那台車 的引擎蓋，換人（指陳義欽）去掀蓋的動作也不熟練、是硬 掀起來的，又對行竊車輛罵幹、幹、幹，後來停在副駕駛座 很久、一下子往車內又往外，我心裡已經有懷疑，原本想離 開再報警、不要在現場衝突，所以我吹口哨將狗喚回，他們 準備離開有交換座位，開車到我的機車旁，後座的人（指陳 義欽）對我持槍射擊，我有聽到瓦斯啵、啵的聲音就知道是 玩具槍，他還問「你在看三小」，我跟他說「我沒有在看你 ，我在看我的狗」，駕駛（指陳家欽）有往我這邊衝撞的意 圖，我閃開時看到後座放3 、4 個音響面板，正常的話1 台 車不會有這麼多面板，我很確定他們在偷東西，但我因一肚 子火就打開副駕駛座後面的車門，心想至少抓後座的1 人下 車報警，結果聽到他叫副駕駛座的人把刀子拿出來，就拿刀 子下車砍我的右肩，最後駕駛又企圖衝撞我等語明確（本院 卷第43-46 頁）。而證人吳維宏與被告間於本案發生前既不 相識、無仇怨，當庭亦表示不願追究被告等人傷害部分之責 （本院卷第49頁），且經具結而負擔偽證罪責後所為證述， 其所為證言應堪採信。是證人吳維宏因在場目睹被告3 人行 為過程已心生懷疑、打算離開現場後報警，復因被告陳義欽 、陳家欽之作勢舉動使吳維宏瞥見不尋常音響面板數量而更 加確信渠等從事竊盜行為，並引起吳維宏主觀上欲逮捕陳義 欽之意圖，堪予認定。佐以，前開開山刀1 把，經證人吳維 宏當庭比劃長度並經丈量為70公分在卷（本院卷第46頁）；
，被告陳義欽亦稱：開山刀是由副駕駛座「成仔」拿給我的 等語（本院卷第47頁），是以該開山刀長達70公分、置放在 副駕駛座，且開山刀既非行竊使用工具，顯為其3 人預料作 為防備或攻擊之用，則其3 人對於因失風當下為脫免逮捕而 持刀揮砍吳維宏乙事，應均可預見且具有犯意聯絡。參以， 證人吳維宏於98年9 月8 日因受有背部撕裂傷11公分之傷害 而就診，有高雄市立聯合醫院診斷書影本1 紙在卷可按（偵 ㈠第58頁），傷勢非輕，顯見被告陳義欽為脫免逮捕而持開 山刀揮砍致吳維宏受傷，自屬對於人之身體施以暴力之強暴 行為無訛，客觀上已達令人難以抗拒之程度，其所為已與準 強盜罪之要件相符。從而，「成仔」將開山刀1 把遞交給被 告陳義欽、被告陳家欽待陳義欽砍傷吳維宏返回車內後復駕 駛車輛衝撞吳維宏，渠等就為脫免逮捕而施強暴行為，均有 犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。其等前揭所辯，顯為飾 卸之詞，要無可採。
㈣至辯護人另以被告施強暴手段係於竊盜犯行完成後所為，不 構成準強盜罪「當場」之要件云云。惟按刑法第329 條所謂 當場，固不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離 盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場（最高法院28 年上字第1984判例意旨可參）。是本件縱使被告等人已行竊 得手後而施強暴行為，然渠等既尚未離去現場、時間亦緊接 於竊盜行為之後，仍符合準強盜罪之「當場」施以強暴行為 構成要件。辯護人前開所述，委無足採。
㈤綜上，被告陳義欽、陳家欽與「成仔」3 人，竊取汽車衛星 導航機1 台得手後，為脫免逮捕而施強暴方式，已達吳維宏 難以抗拒之程度，均有犯意聯絡、行為分擔，此部分事證亦 明確，渠等犯行堪予認定，依法應予論科。
三、論罪科刑及沒收：
㈠核被告陳義欽、陳家欽就事實欄一、㈠、㈢所為，均係犯刑 法第320 條第1 項之竊盜罪罪。被告2 人就上開之犯行，有 犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
㈡被告陳義欽、陳家欽就事實欄一、㈡部分，其等於竊取被害 人馬浤元所有汽車音響1 台之犯行時，係用一字型螺絲起子 拆卸裝置於汽車之音響一節，業據被告2 人陳述明確，該螺 絲起子既能將穩裝於汽車上之音響拆卸而下，自係質地堅硬 ，足對人之生命、身體安全構成威脅，在客觀上顯然具有危 險性，應屬兇器無訛。是核被告陳義欽、陳家欽就事實欄一 、㈡所為，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊 盜罪、第320 條第1 項之竊盜罪。其2 人就上開之犯行，有 犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
㈢按刑法第329 條之「以強盜論」，即以強盜罪相當條文處罰 之意，並非專以第328 條第1 項之強盜論，故第330 條所謂 犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329 條以強 盜論者，亦包括之，是犯準強盜罪有第321 條第1 項各款情 形之一，自應依第330 條論處（最高法院42年臺上字第523 號判例、48年臺上字第166 號判例、87年度臺上字第3040號 判決意旨參照）。被告2 人於竊盜時攜帶之擊破器1 支，已 據被告於本院審理中供承在卷，該擊破器既能瞬間使汽車車 窗破碎，自屬質地堅硬之金屬製品，倘持以行兇，客觀上足 對人之生命、身體構成威脅，確屬兇器無訛。是被告2 人就 事實欄一、㈣所為，係犯刑法第329 條之準強盜罪而有刑法 第321 第1 項第4 款、第3 款之情形，應以刑法第330 條之 結夥、攜帶兇器強盜罪論處。被告2 人與「成仔」間，就上 開加重準強盜之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正 犯。被告陳義欽、陳家欽與「成仔」之竊盜犯行，遭吳維宏 發現，為脫免逮捕，當場施以強暴，乃準強盜罪之當然結果 ，不再論傷害罪。至檢察官認被告黃緯明所犯上開準強盜罪 與傷害罪間，為想像競合犯，容有誤會，應予指明。 ㈣爰審酌被告2 人正值青壯年，身心健全，不思循正當途徑取 得財物，有計畫性竊取他人財物，甚至攜帶兇器犯之，殊不 足取，更於行竊後為脫免逮捕進而對吳維宏施以強暴行為致 成傷，其行為不僅危害社會治安，且對於被害人身心亦有相 當之危害，惡性非輕，犯罪過程均由被告陳義欽為主要下手 實施者，更不宜寬貸，惟念被告2 人於警、偵、審程序猶知 坦承竊盜部分之犯行，態度尚可，並考量渠等各次犯行之被 害人損失財物價值，暨斟酌其等犯罪動機、手段等一切情狀 ，分別就其2 人所犯上開各罪量處如主文所示之刑，及定期 應執行之刑，以資懲儆。
㈤未扣案之一字型螺絲起子、自備鑰匙、擊破器各1 支，係被 告陳義欽所有之物（至開山刀1 把，被告2 人均否認為其等 或「成仔」所有之物），供其等分別持用以為事實欄一、㈡ 、㈢、㈣犯行所用，縱未據扣案，惟尚無法認定已滅失，復 基於共同正犯連帶負責之法理，仍應宣告沒收。爰依共犯責 任共同、刑法第38條第1 項第2 款規定，均在該主文項下宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第320 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第330 條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林勳煜
法 官 王品惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
書記官 李文廣
附表：
┌────┬───────────┬───────────────┐
│犯罪事實│ 所犯法條 │ 主文 │
│ │（中華民國刑法） │ │
├────┼───────────┼───────────────┤
│事實欄一│第320 條第1 項竊盜罪 │陳義欽共同犯竊盜罪，處有期徒刑│
│、㈠ │ │陸月。 │
│ │ │陳家欽共同犯竊盜罪，處有期徒刑│
│ │ │肆月。 │
├────┼───────────┼───────────────┤
│事實欄一│第321 條第1 項第3 款攜│陳義欽共同犯攜帶兇器竊盜罪，處│
│、㈡ │帶兇器竊盜罪 │有期徒刑壹年，未扣案之一字型螺│
│ │ │絲起子壹支沒收。 │
│ │ │陳家欽共同犯攜帶兇器竊盜罪，處│
│ │ │有期徒刑拾月，未扣案之一字型螺│
│ │ │絲起子壹支沒收。 │
├────┼───────────┼───────────────┤
│事實欄一│第320 條第1 項竊盜罪 │陳義欽共同犯竊盜罪，處有期徒刑│
│、㈢ │ │壹年，未扣案之自備鑰匙壹支沒收│
│ │ │。 │
│ │ │陳家欽共同犯竊盜罪，處有期徒刑│
│ │ │拾月，未扣案之自備鑰匙壹支沒收│
│ │ │。 │
├────┼───────────┼───────────────┤
│事實欄一│第330 條第1 項結夥、攜│陳義欽犯結夥、攜帶兇器強盜罪，│
│、㈣ │帶兇器強盜罪 │處有期徒刑捌年；未扣案之擊破器│
│ │ │壹支沒收。 │
│ │ │陳家欽犯結夥、攜帶兇器強盜罪，│
│ │ │處有期徒刑柒年陸月；未扣案之擊│
│ │ │破器壹支沒收。 │
└────┴───────────┴───────────────┘
附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。